رأی داوری در خصوص فسخ قرارداد مشارکت در ساخت با پیامک صادر شده

موضوع داوری: تأیید و تنفیذ اعلام فسخ قراردادهای پیش‌فروش و متمم پیش‌فروش رسمی و پیش‌توافقنامه‌های اولیه‌ی پیش‌فروش عادی و پرداخت هزینه‌ها و خسارات دادرسی و حق‌الوکاله وکیل.

موضوع اختلاف که منجر به مراجعه خواهان به داوری گردیده به این شرح است:

طرفین نخست قراردادی رسمی برای پیش‌فروش یک واحد آپارتمان به مساحت ۸۲ مترمربع در طبقه همکف همراه با یک پارکینگ تنظیم کردند. متعاقباً قراردادی عادی نیز بابت پیش‌فروش ۳۰ متر مشاع از همان ساختمان میان آنان منعقد شد. طبق مفاد قرارداد واحد ۸۲ متری، پرداخت مبلغ ده میلیارد ریال توسط خوانده (پیش‌خریدار) منوط به تأیید مهندس ناظر در خصوص اتمام مرحله زیرسازی تأسیسات و اعلام آن از طریق پیامک به خواهان (پیش‌فروشنده) بود. همچنین شرط گردیده بود که در صورت قصور خوانده در انجام تعهدات مالی خواهان حق فسخ قرارداد داشته و اعمال فسخ نیز با ارسال پیامک صورت می‌گیرد.

پس از پایان عملیات زیرسازی تأسیسات و صدور تأییدیه کتبی توسط مهندس ناظر، خواهان طی پیامکی اتمام مرحله مذکور را اطلاع داده و مطالبه ثمن قرارداد را مطرح نمود. با وجود این، خوانده از پرداخت وجه خودداری کرد و خواهان به استناد شرط قراردادی از طریق پیامک اقدام به اعلام فسخ قرارداد نمود. در ادامه، جهت تأکید بیشتر، مجدداً فسخ قراردادها را به اطلاع خوانده رسانده و از وی درخواست کرد شماره حسابی جهت استرداد مبالغ پرداختی ارائه دهد.

با توجه به اینکه در قرارداد، مرجع حل‌وفصل اختلافات «داوری تحت نظر اتاق داوری کانون وکلا» پیش‌بینی شده بود، خواهان از ریاست اتاق داوری کانون وکلای دادگستری مشهد تقاضای تعیین داور کرد. در نتیجه، مرکز داوری کانون وکلای خراسان آقای سعید نجات‌زادگان را به‌عنوان داور منصوب نمود و رسیدگی به اختلاف آغاز گردید.

خواهان در دادخواست خود، تقاضای صدور رأی بر تأیید و تنفیذ فسخ قراردادهای پیش‌فروش رسمی و عادی و همچنین الزام خوانده به پرداخت هزینه‌ها و خسارات دادرسی و حق‌الوکاله را مطرح کرد. این دادخواست مطابق اصل تناظر به خوانده ابلاغ شد.

در پاسخ، وکیل خوانده استدلال نمود که فسخ قرارداد مربوط به ۳۰ متر مشاع فاقد مبنای قانونی است؛ زیرا این قرارداد مستقل از قرارداد اصلی بوده و تمامی ثمن آن پرداخت گردیده است. وی افزود که اطلاع‌رسانی مهندس ناظر باید مستقیماً به خوانده انجام می‌شد. همچنین با اشاره به اسقاط کلیه خیارات در قرارداد، اعلام کرد که خیار فسخ نیز ساقط گردیده است.

متعاقب تبادل لوایح، جلسه رسیدگی در محل داوری با حضور داور، خواهان و وکلای طرفین تشکیل شد. وکیل خواهان در جلسه اظهار داشت که قرارداد مربوط به ۳۰ متر مشاع در واقع به پارکینگ واحد ۸۲ متری مربوط است و جزء لاینفک قرارداد اصلی محسوب می‌شود؛ بنابراین، با فسخ قرارداد اصلی، متمم نیز به‌طور قهری فسخ خواهد شد. وی همچنین توضیح داد که در متن قرارداد، لزوم اعلام تأییدیه توسط مهندس ناظر به شخص خوانده ذکر نشده و اصولاً میان آنان رابطه قراردادی وجود نداشته است. علاوه بر این، به تصریح قرارداد، مرحله دوم پرداخت صرفاً ناظر به اتمام زیرسازی تأسیسات بوده و ارتباطی به تکمیل کامل تأسیسات ندارد.

در مقابل، وکیل خوانده در لایحه دیگری با تأکید بر دفاعیات قبلی بیان داشت که با توجه به درج شرط لازم‌الاتباع بودن قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ و آیین‌نامه اجرایی آن، چنانچه خواهان مدعی عدم پرداخت اقساط بوده، باید نخست از طریق دفترخانه و پس از طی تشریفات قانونی اقدام می‌کرد تا حق فسخ برای وی محقق گردد. وی همچنین اظهار داشت که عبارت «قصور در پرداخت‌ها» نشانگر توافق خاص طرفین است و تحقق فسخ منوط به اثبات قصور پیش‌خریدار در انجام تعهدات مالی است.

در نهایت، پس از تبادل نهایی لوایح و تأکید مجدد هر یک از طرفین بر ادعاها و دفاعیات خود، داور محترم ختم رسیدگی را اعلام و نسبت به صدور رأی اقدام نمود. در بخش بعدی، شرح تفصیلی لوایح، استدلال‌های طرفین و مفاد رأی صادره توسط داور آقای سعید نجات‌زادگان ارائه خواهد شد.

رأی نهایی داور

شماره پرونده داوری:  دش-01-102

شماره رأی: دش-01-102-4

تاریخ صدور رأی:  1400/18/12

محل صدور رأی:  مشهد

بخش اول-مقدمه:

الف- خواهان: آقای ع.ش به شماره ملی ********** و تاریخ تولد **/**/**** و شماره موبایل‌های *********** و *********** و آدرس پستی ******************** و آدرس ایمیل «بدون ایمیل»

با وکالت آقای م.ح به شماره ملی ********** و تاریخ تولد */*/**** و شماره موبایل *********** و آدرس پستی *************** و آدرس ایمیل «بدون ایمیل» طی وکالت‌نامه‌ی شماره‌ی ************ مورخ **/**/****

ب- خوانده: خانم ف.ح به شماره ملی ********** و تاریخ تولد **/*/**** و شماره موبایل ************ و آدرس پستی ***********و آدرس ایمیل ********

با وکالت مجتمعاً و منفرداً آقای ه.ج به شماره ملی ********** و تاریخ تولد **/*/**** و شماره موبایل *********** و آدرس پستی ****************** و آدرس ایمیل ********** و آقای ع.ج به شماره ملی ********** و تاریخ تولد **/*/**** و شماره موبایل ************ و *********** و آدرس پستی ****************و آدرس ایمیل «بدون ایمیل» طی وکالت‌نامه‌ی شماره‌ی ************ مورخ*/**/****

ج- خواسته:

صدور حکم به تأیید و تنفیذ اعلام فسخ قراردادهای پیش‌فروش و متمم پیش‌فروش رسمی به شماره‌های ****93 مورخ 19/7/1401 و ****98 مورخ 9/8/1401 دفتر اسناد رسمی ** مشهد و پیش‌توافقنامه‌های اولیه‌ی پیش‌فروش عادی 58151 مورخ 1400/07/13 و 58155 مورخ 1400/08/02 مشاور املاک ** مشهد به انضمام محکومیت خوانده به پرداخت هزینه‌ها و خسارات دادرسی و حق‌الوکاله، له موکل به شرح دادخواست مقوم به سیصد میلیون ریال.

د- داور: آقای سعید نجات زادگان (وکیل پایه یک دادگستری) به شماره ملی ********** و تاریخ تولد */*/**** و شماره موبایل 09151084421 و آدرس پستی مشهد، بلوار خیام، بین خیام 10 و 12، روبروی مسجد قبا، پلاک 78 و آدرس ایمیل [email protected]

بخش دوم-گردشکار

الف-سابقه موضوع

در تاریخ 1401/07/12 خواهان یک واحد آپارتمان به مساحت ۸۲ مترمربع واقع در طبقه همکف ساختمانی واقع در مشهد، احمدآباد، ****** را به همراه یک پارکینگ به موجب قرارداد عادی پیش‌فروش به خوانده واگذار نمود. سپس، در تاریخ 141/07/19، طرفین برای همان مورد اقدام به انعقاد قرارداد رسمی پیش‌فروش کردند.

متعاقباً، در تاریخ 1401/08/02 طرفین قراردادی عادی دیگر برای پیش‌فروش ۳۰ متر مشاع از همان واحد در طبقه همکف منعقد کرده و در تاریخ 1401/08/09 قرارداد رسمی متناظر با آن را نیز امضا نمودند.

مطابق توافق مندرج در قرارداد رسمی واحد ۸۲ متری، پرداخت بخشی از ثمن معامله منوط به پیشرفت فیزیکی عملیات ساختمانی بوده است. بر این اساس، مقرر گردیده بود که با تأیید مهندس ناظر مبنی بر اتمام زیرسازی تأسیسات و اعلام موضوع از طریق پیامک، پیش‌خریدار مکلف به پرداخت مبلغ ده میلیارد ریال به پیش‌فروشنده گردد.

در تاریخ 1401/08/30، خواهان با استناد به مفاد قرارداد، پرداخت قسط مذکور را مطالبه کرد. با وجود ارسال پیامک‌های متعدد میان طرفین، خوانده از پرداخت مبلغ مزبور امتناع نمود. در نتیجه، خواهان اقدام به انشای فسخ قرارداد کرد و نهایتاً در تاریخ 1401/10/28 دادخواست داوری مبنی بر تنفیذ و تأیید فسخ قراردادهای پیش‌فروش را به داور تقدیم نمود.

ب-شرط داوری و صلاحیت داور

مطابق ماده ۱۲ قرارداد پیش‌فروش رسمی شماره ****۹۸ مورخ 1401/08/09 و ماده ۱۳ قرارداد پیش‌فروش رسمی شماره ****۹۳ مورخ 1401/07/19تنظیمی در دفتر اسناد رسمی ** مشهد، طرفین توافق نمودند که مرجع حل‌وفصل کلیه اختلافات ناشی از تفسیر و اجرای قراردادهای یادشده، داوری باشد که توسط اتاق داوری کانون وکلا تعیین می‌گردد.

بر این مبنا، خواهان در تاریخ 1401/10/28 با استناد به شرط داوری، دادخواست داوری خود را تنظیم و امضا کرد و طی همان روز، طی مکتوبه‌ای از ریاست اتاق داوری کانون وکلای دادگستری مشهد تقاضای تعیین داور نمود. در پی این درخواست، مرکز داوری کانون وکلای خراسان به موجب نامه شماره *** مورخ 1401/11/08 آقای سعید نجات‌زادگان را به‌عنوان داور مرضی‌الطرفین معرفی و دادخواست به همراه ضمائم را برای رسیدگی به ایشان ارجاع داد.

داور منتخب با صدور ابلاغیه شماره دش-۰۱-۱۰۲-۱ مورخ 1401/11/08، ارزش واقعی خواسته‌ها را تقویم و اجرت داوری را توافقاً به مبلغ ****** تومان اعلام نمود. مبلغ مذکور در تاریخ 1401/11/12 از سوی خواهان و از طریق تراکنش شماره ******** پرداخت گردید.

سپس، به‌منظور تثبیت مبنای صلاحیت داور، قرارنامه داوری در تاریخ 1401/11/19 تنظیم و به امضای طرفین رسید. داور نیز همان روز با امضای قرارنامه، سمت داوری را رسماً پذیرفت و فرآیند رسیدگی به اختلافات را در مهلت دوماهه مقرر از تاریخ امضای قرارنامه آغاز نمود.

ج-جریان رسیدگی، ادله و استدلال‌های طرفین

1. در تاریخ 1401/10/28 دادخواست داوری از سوی خواهان تنظیم و در تاریخ 1401/11/08 به داور تقدیم گردید.

حسب اظهارات موکل و مستندات پیوست، مشارالیه به موجب قراردادهای رسمی پیش‌فروش و همچنین توافق‌های اولیه عادی به شماره‌های 58151 مورخ 1401/07/12 و 58155 مورخ 1401/08/02 تنظیمی در مشاور املاک **** مشهد، شش‌دانگ یک واحد آپارتمان به مساحت تقریبی 110 مترمربع با ملحقات آن را جهت استفاده به عنوان داروخانه به خوانده پیش‌فروش نموده است.

در بند 2 ماده 6-6 قراردادهای مذکور تصریح گردیده در صورت قصور پیش‌خریدار (خوانده) از انجام هر یک از تعهدات مالی، پیش‌فروشنده اختیار فسخ قرارداد را خواهد داشت و اعمال فسخ نیز با ارسال پیامک معتبر خواهد بود.

برابر بند 2 ماده 3 قراردادهای پیش‌فروش، خوانده تعهد نموده پس از اتمام مرحله زیرسازی تأسیسات و پس از اعلام پیامکی از سوی پیش‌فروشنده (موکل)، ظرف 48 ساعت مبلغ ده میلیارد ریال به حساب وی واریز نماید. شرط پرداخت این مبلغ نیز طبق سطر پایانی ماده 6-6 قرارداد رسمی شماره ****93 و صدر ماده 7 توافقنامه عادی شماره 58151 مورخ 1401/07/12، منوط به تأیید مهندس ناظر در خصوص انجام هر مرحله از پیشرفت پروژه تعیین شده است.

در تاریخ 1401/08/29 مرحله زیرسازی تأسیسات تکمیل گردید و موکل در تاریخ 1401/08/30 (21 نوامبر) طی پیامکی به خوانده اطلاع داد: «سلام و عرض ادب، فردا اجرای زیرسازی تأسیسات به پایان می‌رسد. طبق قراردادها، زحمت پرداخت قسط دوم مربوط به این مرحله را بکشید تا بتوانیم ادامه کار را انجام دهیم.» خوانده نیز در پاسخ پیامک مورخ همان روز اعلام داشت: «با سلام و احترام، پنج‌شنبه خدمت می‌رسم.»

متعاقب آن، موکل در تاریخ 1401/09/01 از مهندس ناظر پروژه درخواست بازدید حضوری نمود. نامبرده در تاریخ 1401/09/02 در محل پروژه حضور یافته و طی تأییدیه کتبی، پایان مرحله زیرسازی و تأسیسات را اعلام و دستور شروع کف‌سازی را صادر نمود (تأییدیه پیوست است).

با وجود این، خوانده در تاریخ 1401/09/03، موعدی که خود وعده داده بود، در محل مشاور املاک حاضر نشد و در روزهای بعد نیز اقدامی نکرد. به همین سبب، موکل در تاریخ 1401/09/14 (5 دسامبر) طی پیامک دیگری با استناد به بند 2 ماده 6-6 قراردادها، مجدداً تأکید نمود که مرحله زیرسازی و تأسیسات پایان یافته و ظرف 48 ساعت باید قسط مقرر (یک میلیارد تومان) پرداخت گردد.

پس از آن، خوانده در تاریخ 1401/09/24 (15 دسامبر) طی پیامکی اظهار داشت: «با سلام و احترام، باتوجه به تماس تلفنی که داشتیم نتوانستم به موقع برسم؛ در اولین جلسه، قسط اول و دوم شما آماده است.» موکل در پاسخ بیان داشت: «تماس تلفنی حدود یک ماه پیش بود که گفتید دو هفته دیگر امکان پرداخت دارید. جلسه امروز هم گفتید قصد فروش خودرو دارید. با توجه به اعلام فسخ قرارداد، ادامه امکان‌پذیر نیست.» سپس در تاریخ 141/09/25 (16 دسامبر) طی پیامکی دیگر به خوانده اعلام نمود: «باتوجه به قرارداد مورخ 1401/08/19 دفترخانه **** مشهد و عدم پرداخت ثمن در موعد مقرر، قرارداد مذکور از سوی اینجانب فسخ و به شما اعلام می‌گردد.»

خوانده در تاریخ 1401/09/26 (17 دسامبر) پاسخ داد: (فسخ از سوی شما مورد قبول نیست، زیرا بنده تخلفی نداشته‌ام.» لیکن با توجه به مندرجات قراردادها و پیامک‌های قبلی، روشن است فسخ از سوی موکل پس از انقضای مهلت 48 ساعته قانونی و صحیحاً واقع گردیده است. جالب آنکه خوانده که بارها از همان شماره با موکل در تماس بوده، بلافاصله در پیامک دیگری اظهار می‌دارد: «این شماره برای من قابل شناسایی نیست، لطفاً هویت خود را اعلام کنید.)

در نهایت، جهت رفع هرگونه شبهه و جلوگیری از سوءاستفاده احتمالی، موکل در تاریخ 1401/10/07 (28 دسامبر) مجدداً پیامکی ارسال و ضمن یادآوری اعلام فسخ پیشین، از خوانده خواست شماره حساب خود را جهت استرداد وجوه پرداختی اعلام نماید.

با عنایت به تأیید کتبی مهندس ناظر مبنی بر تکمیل مرحله زیرسازی و دستور شروع کف‌سازی، و همچنین پیامک‌های ارسالی خوانده که به وضوح حاکی از قبول انجام کار و در عین حال قصور وی در پرداخت ثمن در موعد مقرر است، تخلف خوانده در ایفای تعهدات ثابت می‌گردد. بنابراین، اعمال فسخ از سوی موکل در تاریخ 1401/09/25 و تأکید مجدد در تاریخ 1401/10/07 صحیح و قانونی بوده و قراردادهای پیش‌فروش موضوع دادخواست به نحو معتبر فسخ شده است.

لذا با استناد به ماده 198 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 399 قانون مدنی، صدور رأی بر **تأیید و تنفیذ فسخ قراردادهای پیش‌فروش رسمی به شماره‌های ****93 مورخ 1401/07/19 و **98 مورخ 1401/08/09 تنظیمی در دفتر اسناد رسمی **** مشهد و همچنین توافق‌های عادی شماره‌های 58151 مورخ 1401/07/12 و 58155 مورخ 1401/08/02 مورد تقاضاست. بدیهی است مطالبه هزینه‌های دادرسی و حق‌الوکاله وکیل نیز وفق مقررات قانونی از دیگر خواسته‌های موکل می‌باشد.

2. در راستای رعایت اصل تناظر، داور در تاریخ 1401/11/10 دادخواست داوری تقدیمی خواهان به‌همراه کلیه‌ی مستندات ضمیمه را به خوانده ابلاغ نمود.

3. متعاقباً، داور در تاریخ 1401/11/11 طی ابلاغیه شماره دش-01-102-3، در ابتدا بر جایگاه مستقل و بی‌طرف خود نسبت به طرفین دعوا تأکید نموده و سپس تاریخ و محل برگزاری جلسه رسیدگی را مشخص و اصحاب دعوا را جهت حضور دعوت کرد.

4. در تاریخ 1401/10/07، آقایان *** و **** با ارائه وکالت‌نامه شماره 1401220381947523، وکالت خود را از سوی خوانده به داور اعلام نمودند. سپس در تاریخ 1401/11/18، یکی از وکلای خوانده (آقای ****) طی لایحه‌ای مفصل در هفت صفحه به‌همراه 10 برگ مستندات پیوست، ضمن شرح وقایع از منظر خوانده، پاسخ دفاعی خود به ادعای خواهان را ارائه نمود. اهم دفاعیات مطروحه به شرح زیر است:

1. درباره قرارداد 30 متر مشاع: طرح دعوا در این خصوص اساساً فاقد وجاهت قانونی دانسته شد؛ زیرا قرارداد یادشده قراردادی مستقل و جداگانه با ثمن مشخص معادل 14.000.000.000 ریال بوده که به‌طور کامل پرداخت شده است. بنابراین هیچ تعهدی از این بابت باقی نمانده تا مبنای فسخ قرار گیرد.
2. درباره پیامک‌های رد و بدل شده: به ادعای خوانده، خواهان بخشی از پیام‌ها را به‌طور ناقص و گزینشی در دادخواست منعکس کرده است. به‌ویژه اینکه تا تاریخ 1401/10/07 هیچ‌گونه پیام مبنی بر فسخ قرارداد از سوی خواهان ارسال نشده است. بر مبنای قرارداد، سررسید قسط اول پایان تیغه‌چینی و قسط دوم پایان زیرسازی و تأسیسات تعیین گردیده، حال آنکه پروژه هنوز به این مراحل نرسیده است و تأیید رسمی ناظر نیز ارائه نشده است. در عین حال، موکله (خوانده) مبلغ 10.000.000.000 ریال بابت قسط اول در تاریخ 1401/08/24 پرداخت نموده و لذا استحقاقی برای مطالبه وجه بیشتر وجود ندارد.
3. نظریه کارشناسی رسمی: به‌منظور اثبات این ادعا، خوانده اقدام به اخذ تأمین دلیل از کارشناس رسمی نموده و کارشناس در تاریخ 1401/09/30 پس از بازدید محل، اعلام کرده است که تیغه‌چینی کامل نشده و تأسیسات نیز تکمیل نگردیده است. بر همین مبنا، خوانده طی اظهارنامه مورخ 1401/10/08مراتب را به اطلاع خواهان رسانده و به‌منظور حسن نیت، پرینت مانده حساب خود را ضمیمه نموده است.
4. واریز وجه نزد دفترخانه: همچنین، در تاریخ 1401/10/24، موکله با مراجعه به دفتر اسناد رسمی ** مشهد و به دستور آن دفتر، مبلغ 20.000.000.000 ریال معادل دو قسط آتی (قسط پایان تأسیسات و قسط پایان گچ‌کاری) را به حساب دفترخانه واریز نموده و دفترخانه رسید مربوطه را به خواهان ابلاغ کرده است. موضوع نیز طی اظهارنامه مورخ 1401/11/05 رسماً اعلام گردیده است.
5. مطالبه وجه مازاد توسط خواهان: یکی از ایرادات اساسی خوانده، این بوده که خواهان در تاریخ 1401/10/05 مبلغ 5.000.000.000 ریال بیش از ثمن قرارداد مطالبه کرده و روز بعد این رقم را به 3.000.000.000 ریال کاهش داده است؛ اقدامی که به‌زعم خوانده، بیانگر سوءنیت و تلاش برای دریافت وجوه اضافی و خارج از قرارداد بوده است.
6. تردید در اصالت گواهی ناظر: درباره گواهی کتبی ارائه‌شده توسط مهندس ناظر نیز اشکالاتی مطرح گردیده است؛ از جمله دست‌نویس بودن آن، فقدان اعلام رسمی به خوانده، و تعارض آن با نظریه کارشناس رسمی دادگستری. در متن گواهی صرفاً تکمیل زیرسازی تأیید شده و نسبت به تأسیسات اظهارنظری نشده است که با توجه به عدم تکمیل آن بخش، امری طبیعی تلقی می‌شود.
7. عدم سررسید اقساط دوم و سوم: دفاع دیگر خوانده این است که قسط دوم مربوط به پایان سفیدکاری و نصب کلید و پریز یا پایان کامل زیرسازی و تأسیسات بوده، حال آنکه هنوز قسط اول (تیغه‌چینی) سررسید نشده است و بنابراین قسط دوم نیز قابلیت مطالبه نداشته است.
8. استناد به مواد قانونی و مفاد قرارداد:
   • اولاً: با توجه به اینکه طرفین در قرارداد کلیه خسارات را ساقط نموده‌اند، خیار فسخ نیز ساقط محسوب می‌شود و از این رو امکان اعمال فسخ برای هیچ‌یک وجود ندارد.
   • ثانیاً: قراردادها برای عدم ایفای تعهد خسارت روزانه تعیین کرده‌اند و این امر جایگزین حق فسخ شده است.
   • ثالثاً: بر اساس مواد 237، 239، 402، 403، 405، 444 و 448 قانون مدنی، در صورتی که پرداخت ثمن در موعد معین صورت نگیرد، ابتدا باید الزام متعهد از دادگاه خواسته شود و تنها در صورت عدم امکان اجبار، حق فسخ ایجاد می‌شود.
   • رابعاً: حتی در فرض انجام تعهدات توسط خواهان، او موظف بوده یک ماه زودتر این موضوع را اعلام و سپس تأیید ناظر را اخذ کند که چنین اقدامی صورت نگرفته است.
9. نتیجه‌گیری دفاعیه:

1. ادعای خواهان نسبت به قرارداد 30 متر اساساً بی‌وجه است زیرا ثمن آن تماماً پرداخت شده است.
2. خیارات قراردادی از جمله خیار فسخ به صراحت ساقط گردیده‌اند.
3. خسارت روزانه جایگزین حق فسخ شده است.
4. مطابق نظریه کارشناس، موعد اقساط هنوز فرا نرسیده است.
5. خوانده بارها آمادگی خود برای پرداخت اقساط را اعلام و حتی مبالغی بیش از موعد واریز کرده است.
6. اولین پیام فسخ از سوی خواهان در تاریخ 1401/10/07 ارسال شده که آن هم بدون رعایت تشریفات مقرر و برخلاف واقع بوده است.
7. نهایتاً، خواهان به جای اجرای صحیح قرارداد، در پی مطالبه وجه مازاد بوده که مصداق «اکل مال به باطل» است.

5. بر اساس نظر کارشناسی شماره 1010/401 مورخ 1401/10/01 که توسط وکیل خوانده ارائه شده است:

“طبق بازدید انجام شده مورخ 1401/09/30 از ملک مذکور، سقف و اسکلت بتنی اجرا شده و بخشی از تیغه‌چینی‌های اطراف و داخل ساختمان، نمای ساختمان، بخشی از لوله‌کشی آب و فاضلاب، گاز، تأسیسات برقی و گچ‌خاک دیوارها اجرا شده است. پیشرفت فیزیکی پروژه حدود 58 درصد برآورد می‌گردد.”

6. جلسه رسیدگی پس از هماهنگی با طرفین، در تاریخ 1401/11/19 رأس ساعت 12:00 با حضور داور، خواهان، وکیل خواهان، خوانده و وکیل خوانده (آقای *****) در مقر داوری واقع در مشهد، بلوار خیام، بین 10 و 12، پلاک 78 تشکیل شد.

در این جلسه، ابتدا قرارنامه داوری تنظیم و امضا گردید و سپس اظهارات شفاهی طرفین و وکلای ایشان استماع شد. وکیل خواهان ضمن ارائه لایحه 7 صفحه‌ای و یک فقره تأمین دلیل، به نکات زیر اشاره نمود:

1. قرارداد پیش‌فروش 30 متری (متمم پیش‌فروش) در واقع جزئی از قرارداد پیش‌فروش اصلی واحد 82 متری بوده و در پروانه ساختمانی نیز به‌عنوان پارکینگ همان واحد مشخص شده است. بنابراین در صورت فسخ قرارداد، قرارداد متمم نیز غیرقابل انفکاک است و امکان تحویل یا تغییر آن با محدودیت قانونی مواجه است.
2. بند 2 ماده 3 قراردادهای پیش‌فروش و متمم، صرفاً بر اتمام زیرسازی تأکید دارد و نه زیرسازی و تأسیسات؛ بنابراین استدلال خوانده مبنی بر شرط “زیرسازی و تأسیسات” با متن قرارداد مغایرت دارد.
3. در خصوص ادعای وکیل خوانده مبنی بر لزوم اجبار خوانده قبل از اعمال خیار فسخ، وکیل خواهان اعلام نمود که شرط خیار در قراردادها از جنس شرط فعل نیست و نیازی به چنین تحلیل و الزام ابتدایی ندارد.
4. عدم حضور خوانده در جلسه مورخ 1401/10/05 و حضور همسر ایشان، باعث شده است که ادعای خوانده نسبت به پیشنهاد 500 میلیون تومان موکل فاقد ارزش حقوقی باشد.
5. مبالغ اعلام شده توسط خوانده در لایحه اولیه، مربوط به پیش‌توافق‌های اولیه است و ارتباطی با قراردادهای رسمی پیش‌فروش ندارد.
6. خوانده مدعی شده که تأییدیه مهندس ناظر باید به او ابلاغ شود، در حالی که قراردادهای پیش‌فروش چنین تکلیفی برای مهندس ناظر ایجاد نکرده و از سوی دیگر، خوانده طی تاریخ 1401/09/12 تا 1401/09/24 در خارج از کشور حضور داشته است که خود دلیلی بر تأخیر در انجام تعهد است.

وکیل خوانده نیز در همان جلسه اعلام نمود که ظرف 3 روز لایحه تکمیلی خود را تقدیم خواهد کرد.

7. در لایحه تکمیلی وکیل خواهان مورخ 1401/11/19 استدلال‌های زیر ارائه شد:

1. خوانده پذیرفته است که ملاک تشخیص اتمام مراحل ساخت، تاییدیه مهندس ناظر پروژه، آقای ******، است؛ اما هیچ‌گونه درخواست یا جلسه‌ای برای مشاهده تاییدیه‌ها از تاریخ 1401/08/30 ارائه نکرده است. همچنین پیامک‌های ارسالی نشان می‌دهد که خوانده ضمن پذیرش تاخیر خود، اقرار ضمنی به اتمام مرحله زیرسازی داشته است.
2. مذاکرات مورخ 1401/10/05در واقع پیش‌مذاکره برای فروش مجدد بوده و نمی‌تواند فسخ اعمال شده پیشین را منتفی کند؛ بنابراین حق فسخ موکل محفوظ است و اسقاط عملی آن اثبات نشده است.
3. گزارش تأمین دلیل ارائه شده توسط خوانده، صرفاً گزارش کارشناسی است و نه تأمین دلیل قانونی؛ همچنین هیچ دلالتی بر عدم اتمام زیرسازی تأسیسات ندارد و ملاک، مهندس ناظر است.
4. اظهارنامه‌های ارسالی خوانده در تناقض است؛ زیرا از یک سو ادعای عدم اتمام زیرسازی دارد و از سوی دیگر برای پرداخت قسط اعلام آمادگی کرده است.

8. طبق گزارش تأمین دلیل مورخ 1401/10/12، مرحله اول تأسیسات مکانیکی و برقی شامل لوله‌کشی آب سرد و گرم، گرمایش، سرمایش، اطفاء حریق، لوله‌های فاضلاب، برق و سیم‌کشی طبقه همکف اجرا شده است. کارشناسی ادعاهای خواهان در خصوص اتمام برخی مراحل را مطابق با مستندات تأیید نمود و زمان اتمام مرحله اول تأسیسات مکانیکی و لوله‌کشی گاز را 1401/09/01 تخمین زد.

9. در لایحه تکمیلی وکیل خوانده مورخ 1401/11/22 ضمن تأکید بر دفاعیات قبلی:

1. اسقاط کلیه خیارات و جایگزینی وجه التزام با حق فسخ طبق قرارداد 6-6 مورد تأکید قرار گرفت.
2. قرارداد واگذاری 30 متر کاملاً مستقل از قرارداد 82 متر است و اسقاط حق فسخ پیش از پیامک مورخ 1401/10/07 محقق شده است.
3. پیامک‌های پیشین برای وصول اقساط بوده و اولین پیامک انشایی فسخ در تاریخ 1401/10/07 است.
4. تأیید مراحل ساخت بر اساس پیامک و مستندات قانونی، مسئولیت موکل را اثبات می‌کند و مهندس ناظر تکلیفی به ابلاغ به خوانده نداشته است.
5. برای اعمال حق فسخ، مطابق قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه اجرایی آن، لازم بود ابتدا به دفتر اسناد رسمی مراجعه شود که انجام نشده است.

10. در لایحه تکمیلی وکیل خواهان مورخ 1401/11/24، نکات زیر مورد تأکید قرار گرفت:

• مرحله دوم پرداخت، مطابق قرارداد، متناظر با اتمام مرحله زیرسازی تأسیسات است نه زیرسازی و تأسیسات.
• شرط فسخ در بند 6-6 مخصص عام اسقاط کلیه خیارات است و حکم خاص لازم‌الاتباع دارد.
• تمامی چهار قرارداد اصولاً لازم‌الاتباع است.
• قرارداد متمم 30 متری به درخواست خوانده، جزئی از قرارداد اصلی محسوب می‌شود و تاکنون از سوی شهرداری مورد موافقت قرار نگرفته است.
• پیامک مورخ 1401/09/14، اعلام فسخ صریح و مشروط به اخذ تاییدیه مهندس ناظر و مشاور املاک بوده است.
• ادعای عدم تعلق شماره موبایل به موکل با پاسخ صریح خوانده در تاریخ 17 دسامبر رد شده است.
• اعلام مراحل پیشرفت کار بر عهده موکل بوده و مهندس ناظر تکلیفی در این خصوص نداشته است.
• تاییدیه‌های مربوط به اتمام زیرسازی تأسیسات برق و گاز نیز به پیوست ارائه شده است.

11. در لایحه مورخ 1401/11/30 وکیل خوانده ، وکیل محترم خوانده (جناب آقای ****) ضمن تأکید بر دفاعیات قبلی، نکات جدیدی را مطرح نمودند که مهم‌ترین آن‌ها به شرح زیر است:

الف- ادعای اینکه 30 متر مورد معامله، پارکینگ واحد 82 متری بوده و جزئی از قرارداد اصلی تنظیم شده، بر خلاف واقعیت خارجی است؛ زیرا پارکینگ کل مجموعه از طریق رمپ در طبقه‌های منهای دو و منهای یک واقع شده و در مجاورت واحد 82 متری، هیچ فضایی برای پارکینگ وجود ندارد.

ب- در هیچ‌یک از قراردادها مبلغ 250 میلیون تومان بابت خسارت عدم تحویل واحد 30 متری ذکر نشده و این ادعا نیز برخلاف واقعیت خارجی است.

ج- متن پیامک مورخ 1401/10/07، اولاً حاوی اقرار به اعطای مهلت جهت انجام تعهد است، ثانیاً عبارت «بدینوسیله فسخ می‌نمایم» موید فسخ در همان تاریخ است و ثالثاً نشانگر انحلال عقد از تاریخ 1401/10/07 به بعد می‌باشد.

د- در قراردادها تصریح شده است که اعلام مراحل پیشرفت پروژه توسط ناظر انجام می‌شود و ناظر بر اساس مواد قانون پیش‌فروش ساختمان، تکلیف قانونی به ابلاغ دارد.

هـ- عبارت «قصور در پرداخت‌ها» مندرج در بند 6-6 قرارداد، نشانگر توافق طرفین بر امری فراتر از شروط عادی است؛ بدین معنا که صرف عدم پرداخت، پیش‌خریدار را مستحق فسخ نمی‌سازد و قصور وی باید اثبات گردد.

و- رعایت تشریفات قانون پیش‌فروش ساختمان برای استحقاق حق فسخ ضروری است.

12. در لایحه مورخ 1401/12/01 ، وکیل محترم خواهان علاوه بر تأکید بر ادعاهای پیشین، نکات زیر را مطرح نمود:

1. توجه به آخرین اراده متعاملین که همان قراردادهای رسمی دفتر اسناد رسمی است، ضروری است.
2. پیامک مورخ 1401/10/07 صرفاً بر اعلام فسخ مورخ 1401/09/25 تأکید دارد و فاقد آمره بودن می‌باشد.
3. قانون پیش‌فروش ساختمان با توجه به مشروح مذاکرات شورای نگهبان مورخ 1390/02/05، تکمیلی و نه آمره تلقی می‌شود.

13. در لایحهپایانی وکیل خوانده مورخ 1401/02/02، وکیل محترم خوانده مجدداً بر دفاعیات اصلی تأکید نموده و اعلام داشت:

1. قانون پیش‌فروش ساختمان را حمایتی، تکلیفی و آمره دانسته و دستورات آن را الزامی تلقی کرده است.
2. مطابق بند 11 ماده 2 قرارداد فیمابین، طرفین احکام قانون پیش‌فروش ساختمان را به رابطه خود حاکم ساخته‌اند و این امر به منزله اشتراط بندهای قانونی در قرارداد است.

14. با توجه به تقاضای وکیل خوانده برای استماع شهادت شهود در صفحه 5 لایحه مورخ 1401/11/18 و با توجه به اقرار وکیل خواهان در جلسه رسیدگی، داور استماع شهود را ضروری ندانست.

با این حال، به دلیل تردیدهای ضمنی وکیل خوانده در خصوص صحت و اصالت تاییدیه‌های مهندسین ناظر، جلسه استماع در ساعت 17:30 مورخ 1401/12/17 با حضور آقایان ******* و ***** برگزار گردید.

• هر دو شاهد ضمن تأکید بر سرعت بالای انجام پروژه، اصالت تاییدیه‌های ارائه شده توسط خواهان را تصدیق نمودند.
• همچنین، بر اتمام زیرسازی تأسیسات در ابتدای آذرماه 1401 صحّه گذاشتند.

مراتب فوق در صورتمجلس مربوطه به امضای داور ثبت و ضبط گردید.

بخش سوم-رأی داوری

با استعانت از خداوند متعال و پس از اطمینان از اینکه طرفین به‌طور کامل از ادعاها، استدلال‌ها و دفاعیات یکدیگر مطلع شده و فرصت کافی برای ارائه دلایل و توضیحات خود داشته‌اند، داور مرضی‌الطرفین، با اعلام ختم رسیدگی، نسبت به خواسته‌های خواهان به شرح زیر تصمیم اتخاذ نمود:

الف-  در خصوص درخواست تأیید و تنفیذ فسخ پیش‌توافقنامه اولیه پیش‌فروش عادی شماره ۵۸۱۵۱ مورخ 1401/07/12 مشاور املاک ** مشهد و قرارداد رسمی پیش‌فروش شماره **۹۳ مورخ 1401/07/19 دفتر اسناد رسمی **مشهد [یک واحد آپارتمان ۸۲ مترمربع در طبقه همکف]:

استدلال خواهان:

خواهان اظهار داشته است که طبق بند ۲ ماده ۶-۶ قرارداد رسمی پیش‌فروش شماره ****۹۳، در صورت تأخیر پیش‌خریدار در پرداخت هر یک از اقساط، حق فسخ برای پیش‌فروشنده محفوظ بوده و اِعمال این حق از طریق پیامک صورت گرفته است. همچنین، مطابق بند ۲ ماده ۳ همان قرارداد، که به‌عنوان اراده لاحق طرفین در قالب سند رسمی ثبت شده است، پیش‌خریدار متعهد به پرداخت مبلغ یک میلیارد تومان پس از تکمیل مرحله زیرسازی تأسیسات (با تأیید مهندس ناظر) بوده است. با توجه به عدم واریز مبلغ توسط پیش‌خریدار علی‌رغم اخطارهای پیامکی، خواهان در تاریخ 1401/09/25 اقدام به ارسال پیامک جهت فسخ قرارداد نموده و مجدداً در تاریخ 1401/10/07 بر اِعمال فسخ تأکید کرده است.

استدلال خوانده: خوانده در پاسخ، نکات زیر را مطرح کرده است:

الف- براساس قاعده جمع، تمام قراردادهای فیمابین باید به‌صورت واحد و کلی مورد تفسیر قرار گیرد. بر این اساس، موعد قسط دوم قرارداد پایان زیرسازی و تأسیسات بوده و صرفاً پایان زیرسازی منظور نبوده است؛ «واو عطف» در متن تسامحاً حذف شده و قرارداد عادی بر این امر تأکید دارد.
ب- طبق گزارش تأمین دلیل، اجرای زیرسازی و تأسیسات در زمان مطالبه قسط دوم به اتمام نرسیده بوده و پیش‌فروشنده امکان مطالبه نداشته است.
ج- مطابق بند ۶-۶ قرارداد رسمی، مهندس ناظر موظف به اعلام مراحل ساخت (از جمله مرحله دوم) از طریق پیامک به خوانده بوده است، نه پیش‌فروشنده؛ لذا شرط تحقق نیافته است.

د- مهندس **** تنها یکی از مهندسین ناظر پروژه بوده و پیش‌فروشنده از سایر ناظران تأییدیه دریافت نکرده است.
هـ- طبق بند ۱ ذیل ماده ۴ قرارداد، طرفین مکلف به رعایت مقررات قانون و آیین‌نامه پیش‌فروش ساختمان هستند که تشریفات آن رعایت نشده است. و- بر اساس بند ۶-۶ قرارداد رسمی، تمامی خیارات طرفین ساقط شده و خیار فسخ ناشی از نقض شرط پرداخت ثمن نیز اسقاط شده است. ز- طبق بند ۷-۶ قرارداد، همان خیار اسقاط‌شده با خسارت تاخیر ۵۰.۰۰۰.۰۰۰ ریالی جایگزین شده است.
ح- بر اساس مواد ۲۳۷ و ۲۳۹ قانون مدنی، در صورت نقض شرط فعل، مشروط‌له ابتدا باید الزام متعهد را از دادگاه بخواهد، سپس اقدام به انجام به هزینه متعهد کند و در صورت عدم نتیجه، حق فسخ دارد. ط- خوانده با ارائه اظهارنامه‌ها، پیامک‌ها و پرینت بانکی، آمادگی پرداخت قسط دوم و حتی تودیع مبلغ مورد اختلاف نزد صندوق دادگستری را اثبات کرده است.ی- با توجه به پیامک‌های ارسال‌شده و حضور پیش‌فروشنده در جلسه مورخ 1401/10/05 و مطالبه مبلغ اضافی، حق فسخ عملی پیش‌فروشنده وفق ماده ۲۴۵ قانون مدنی ساقط شده و انشاء فسخ در تاریخ 1401/10/07 فاقد اثر است. ک- با توجه به ذکر «قصور» در بند ۶-۶ قرارداد رسمی، تعلق حق فسخ مستلزم اثبات قصور پیش‌خریدار است که توسط پیش‌فروشنده انجام نشده است و بنابراین حق فسخ محل اشکال است.

نظر داور: با در نظر گرفتن استدلال‌های ارائه شده از سوی طرفین دعوا و وکلای آن‌ها:

1- در خصوص حاکمیت قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه‌ی مربوط بر قرارداد، با استناد به نص قانون، آیین‌نامه و تحلیل‌های استدلالی شورای نگهبان، نظر داور این است که دست‌کم احکام مندرج در مواد 6، 7، 8 و تبصره آن، 9، 11، 12، 14، 16 و 20 قانون پیش‌فروش ساختمان ماهیتی تکمیلی دارند و طرفین می‌توانند در توافق بر خلاف آن آزاد باشند. درباره‌ی استدلال وکیل محترم خوانده که بر اساس بند 1 ماده‌ی 5 قرارداد رسمی ****93 تمام تعهدات قانون پیش‌فروش و آیین‌نامه در قرارداد مزبور درج شده است، اولاً، از نظر داور ارجاع کلی به تمامی تعهدات قانون نمی‌تواند شرط «تصریح» در قرارداد که در صدر ماده‌ی 2 ذکر شده است را تأمین کند؛ ثانیاً، اشاره‌ی کلی بند 1 ماده‌ی 5 قرارداد نمی‌تواند به اندازه‌ی کافی علم و قصد طرفین برای گنجاندن در دایره‌ی تراضی را ایجاد کند و قصد طرفین برای التزام به تمام تعهدات قانونی را اثبات نماید؛ ثالثاً، مطابق تبصره‌ی 1 ماده‌ی 35 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379، حتی ذکر شماره ماده در قراردادها نمی‌تواند به منزله‌ی «تصریح» تلقی شود؛ رابعاً، حتی اگر فرض شود که قصد متعاملین بر التزام به کلیه‌ی مقررات مندرج در قانون و آیین‌نامه قرار گرفته است، با توجه به اینکه این بند قبل از بند 2 ذیل بند 7-6 آمده است، باید یا بند 2 ذیل بند 7-6 را ناسخ بند 1 ماده‌ی 5 بدانیم یا به حکم قاعده‌ی فقهی «الجمع مهما امکن اولی من الطرح» آن را مخصص منفصل تلقی کنیم که در هر دو صورت اعتبار بند 2 ذیل بند 7-6 محفوظ است. بنابراین، داور معتقد است بند 1 ماده‌ی 5 قرارداد رسمی مورخ ****93 و قانون و آیین‌نامه پیش‌فروش نمی‌توانند به اعتبار بند 2 ذیل بند 7-6 خللی وارد کنند.

2-  در مورد دفاع خوانده درباره‌ی الزام مهندس ناظر به «اعلام» مراحل پیشرفت فیزیکی کار به پیش‌خریدار، نظر داور این است که: اولاً، آنچه در قرارداد مورد توافق قرار گرفته، «تأیید» ناظر است که این لفظ خود دلالت بر اطلاع‌رسانی ندارد؛ ثانیاً، دلیل قانونی یا قراردادی محکم برای الزام مهندس ناظر به اعلام پیشرفت ارائه نشده است؛ ثالثاً، آگاهی پیش‌خریدار از پیشرفت فیزیکی پروژه از طریق پیامک‌های واصل شده تأمین شده است؛ رابعاً، تعاملات کتبی پیشین، عبارت الحاقی ذیل بند 4-5 قرارداد عادی 58151[4]، بند 2 ماده‌ی 3 قرارداد رسمی ****93[5]، بند 2 ذیل بند 7-6 قرارداد اخیر[6] و علامت نقطه (.) بین کلمات “می‌باشد” و “مراحل” در انتهای بند 7-6[7] که جدایی جملات را نشان می‌دهد، همه دلالت بر تراضی طرفین بر کفایت اطلاع‌رسانی پیامکی توسط پیش‌فروشنده دارد. بنابراین، دفاع خوانده در این مورد رد شده و داور معتقد است تأیید ناظر و پیامک پیش‌فروشنده برای التزام پیش‌خریدار به پرداخت اقساط کافی بوده و عملی شده است.

3- در خصوص دفاع خوانده مبنی بر اسقاط کلیه‌ی خیارات طبق بند 6-6 و تعیین خسارت تاخیر پیش‌خریدار (بند 6-7) به جای حق فسخ ناشی از تأخیر در پرداخت، نظر داور این است که با رعایت قاعده‌ی فقهی «الجمع مهما امکن اولی من الطرح»، بر اساس منطق عقلا و رفتار متعارف[8] و اصول تفسیر لفظی که خاص لاحق (شرط خیار فسخ ناشی از نقض شرط فعل) را مخصص عام سابق (اسقاط کلیه‌ی خیارات) می‌داند، باید تفسیر به نحوی باشد که هر سه شرط جمع شوند. بنابراین، کلیه خیارات فسخ، به استثنای خیار تدلیس و خیار ناشی از عدم انجام تعهد به پرداخت‌های مشخص، اسقاط شده و برای سایر تعهدات، وجه التزام تعیین‌شده به عنوان خسارت تأخیر پابرجاست.

4- با توجه به اختلاف اقساط دوم و سوم در قرارداد عادی شماره‌ی 58151 (“2- پایان و اتمام سفیدکاری و کلید و پریز یک قسط 3- شروع سفیدکاری یک قسط”) با قرارداد رسمی شماره‌ی ****93 (“ده میلیارد ریال اتمام زیرسازی تأسیسات و ده میلیارد ریال انجام گچ‌کاری”)، توافق لاحق ناسخ توافق سابق است و اراده نهایی طرفین پرداخت ده میلیارد ریال هنگام اتمام زیرسازی و ده میلیارد ریال هنگام انجام گچ‌کاری تفسیر می‌شود.

5- درباره زمان انشاء فسخ توسط پیش‌فروشنده، اولاً، عبارت «… لذا بدینوسیله قرارداد مذکور از سوی اینجانب فسخ و به شما اعلام می‌گردد.» کافی برای انشاء فسخ است و هرگونه مذاکره یا توافق برای دریافت مبلغ اضافی یا تعیین زمان دیگر برای اعلام فسخ (پیامک 1401/10/07) بلااثر و بلااعتبار است. ثانیاً، ادعای خوانده در پیامک مورخ 1401/09/26 ساعت 6:00 مبنی بر عدم شناسایی شماره موبایل *****0919 مردود است، زیرا پیامک پیش‌خریدار در ساعت 5:56 همان روز مبنی بر عدم پذیرش فسخ، نشان‌دهنده شناخته بودن شماره موبایل است.

6- در خصوص ایراد وکیل خوانده مبنی بر لزوم اخذ تأییدیه از همه‌ی مهندسین ناظر، با توجه به لفظ مفرد «مهندس ناظر» و تعریف آن در ماده‌ی 1 آیین‌نامه اجرایی، داور معتقد است اخذ نظر هر یک از مهندسین ناظر مرتبط با تأسیسات (از جمله ****** و *****) به‌عنوان تایید پیشرفت فیزیکی کافی است. عدم مراجعه پیش‌خریدار به سایر مهندسین، پرداخت قسط اول با همین روال، و عدم اعتراض به اخذ تأییدیه، و پیامک 1401/09/24 مبنی بر آماده کردن هر دو قسط، نشان‌دهنده پذیرش تأییدیه است.

7- در خصوص استدلال وکیل خوانده به لزوم رعایت مراحل مواد 237 و 239 قانون مدنی، مشخص است که با جعل خیار تخلف از شرط طبق ماده 444، رعایت مراحل اجبار به اجرای عین تعهد، موضوعیت ندارد و قابل استناد نیست.

8- درباره استناد وکیل خوانده به آمادگی پرداخت موکل ایشان بر اساس اظهارنامه‌ها، پیامک‌ها و پرینت بانکی، با توجه به تقدم زمانی انشاء حق فسخ، این موارد پس از حق فسخ و بلااثر است.

9- استدلال دیگر وکیل خوانده بر ذکر واژه قصور در ذیل بند 6-6 قرارداد رسمی 1401/07/19 و تفسیر اراده طرفین فراتر از عدم پرداخت اقساط، مورد قبول داور نیست، زیرا عدم پرداخت قسط فی‌نفسه قصور است و اصل عدم زیاده حکم می‌کند.

با توجه به استدلال‌های فوق، داور خواسته اول خواهان مبنی بر صدور حکم به تأیید و تنفیذ فسخ پیش‌توافقنامه‌ی اولیه پیش‌فروش عادی 58151 مورخ 1401/07/12 و پیش‌فروش رسمی ****93 مورخ 1401/07/19 [یک واحد 82 مترمربع] را وارد دانسته و زمان انشاء فسخ را ساعت 23:07 مورخ 1401/09/25 اعلام نمود.

ب- در خصوص خواسته صدور حکم به تأیید فسخ پیش‌توافقنامه‌ی اولیه پیش‌فروش عادی 58155 مورخ 1401/08/02 و متمم پیش‌فروش رسمی ****98 مورخ 1401/08/09 [30 مترمربع مشاع از واحد همکف]:

استدلال خواهان:  آقای **** وکیل خواهان اعلام داشته موضوع قرارداد دوم، 30 متر پارکینگ است که به درخواست خوانده به واحد 82 متر الحاق شده و جزء لاینفک قرارداد اصلی است. این 30 متر فاقد راه عبور و امکان صدور سند جدا ندارد و شهرداری هم مجوز تبدیل پارکینگ به واحد را نداده است؛ بنابراین، در صورت فسخ قرارداد اصلی، متمم باید منحل شود. همچنین، بند 2 ماده 12 قرارداد متمم 1401/08/09 مقرر کرده که اگر این قرارداد (30 متر) از نظر قانونی امکان اجرا نداشته باشد، قرارداد کان‌لم‌یکن بوده و موکل موظف به پرداخت 250 میلیون تومان خسارت است.

استدلال خوانده:  خوانده اظهار داشته قرارداد دوم مستقل است و ثمن کاملاً پرداخت شده و ادعای خواهان مبنی بر الحاق 30 متر به واحد 82 متر، خلاف واقع است، زیرا پارکینگ کل مجموعه در طبقه منهای 2 و منهای 1 قرار دارد و کنار واحد 82 متری فضایی برای پارکینگ وجود ندارد.

نظر داور:  با توجه به اختلاف قیمت قابل توجه ثمن هر مترمربع در قراردادهای اول و دوم، متن دست‌نویس انتهای ماده 2، توضیحات دست‌نویس انتهای ماده 5 و سایر مندرجات انتهایی، داور اراده طرفین در انعقاد قرارداد دوم را مطابق بند 1 ماده 292 قانون مدنی دانست و آن را تبدیل جزئی تعهد اصلی به تعهد معلق به موافقت شهرداری برای تحویل 30 متر مشاع همراه با پارکینگ در طبقه منهای 2 تفسیر نمود. بنابراین، هر دو قرارداد مستقلند و فسخ یکی تأثیری بر دیگری ندارد. ادعای عدم صدور مجوز و عدم امکان تفکیک 30 متر مشاع نیز قابل پذیرش نیست و مالکیت مشاع پس از فسخ قرارداد اول به صورت 112 متر باقی می‌ماند. از این رو، خواسته دوم خواهان وارد نیست و حکم به بی‌حقی صادر شد.

ج- در خصوص خواسته محکومیت خوانده به پرداخت هزینه‌ها، خسارات دادرسی و حق‌الوکاله:

با توجه به اختیار داور در بندهای 6.2 و 7.2 قرارنامه داوری مورخ 1401/11/19 و با در نظر گرفتن بی‌حقی خواهان در خواسته دوم، خوانده به پرداخت 85.7 درصد از حق‌الزحمه داوری معادل ******* تومان و 85.7 درصد از حق‌الوکاله وکیل خواهان معادل ******* تومان محکوم شد.