گاهی ادامه دادن یک قرارداد پرهزینه‌تر از پایان دادن آن است…
در قرارداد‌های مشارکت در ساخت هرچند همه‌چیز در ابتدا با‌امید و اعتماد آغاز می‌شود، اما واقعیت این است که گاهی مسیر پروژه آن‌طور که پیشبینی شده پیش نمی‌رود و یکی از طرفین به تعهدات خود عمل نمی‌کند. درست در همین نقطه است که مسأله‌ی «فسخ قرارداد» به میان می‌آید. فسخ قرارداد مشارکت در ساخت تنها یک تصمیم ساده برای پایان همکاری نیست بلکه فرآیندی حقوقی، پیچیده و پر از جزئیاتی است که اگر به درستی مدیریت نشود ممکن است خسارت‌های سنگینی بر جای بگذارد. در چنین شرایطی راهنمایی یک وکیل ملکی باتجربه می‌تواند همان نوری باشد که تاریکی راه را روشن می‌کند؛ چرا که او با اشراف بر قوانین و رویه‌های قضایی می‌تواند بهترین راهکار را برای احقاق حق طرفین ارائه دهد. در این مقاله، با نگاهی دقیق و کاربردی به موضوع فسخ قرارداد مشارکت در ساخت می‌پردازیم و نکات کلیدی آن را بررسی می‌کنیم تا مخاطب پیش از ورود به هر تصمیمی درکی روشن و مطمئن از حقوق و تکالیف خود داشته باشد.
کلید واژه‌ها: فسخ قرارداد مشارکت در ساخت، وکیل ملکی، شرایط فسخ قرارداد مشارکت در ساخت، آثار فسخ قرارداد مشارکت در ساخت، تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت، نکات حقوقی قرارداد مشارکت
۱- فسخ قرارداد مشارکت در ساخت به چه معناست
یکی از اسباب عمومی انحلال عقود و تعهدات فسخ می‌باشد. فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکست آمده است. فسخ که به آن انحلال قراردادی نیز گفته می‌شود، در اصلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دو طرف یا شخص ثالث. به بیان دیگر فسخ عبارت است از انشای یک طرفه انحلال عقد لازم در مواردی که قانون اجازه می‌دهد. فسخ قرارداد مطلق نبوده و باید توسط شخصی انجام گیرد که بنابر حکم قانون یا قرارداد چنین حقی را دارد و می‌تواند به‌تنهایی و بدون دخالت طرف مقابل عقد لازمی را که منعقد نموده است منحل گردانده و آثار آن را از بین ببرد. در قرارداد مشارکت در ساخت طرفین می‌توانند برای خود یا ثالث حق فسخ پیشبینی نمایند.
۲- نحوه فسخ قرارداد مشارکت در ساخت
در خصوص چگونگی اعمال حق فسخ باید گفت حق فسخ از دو طریق اعمال خواهد شد: یکی به‌واسطه لفظ و دیگری از طریق عمل. مطابق ماده ۴۴۹ قانون مدنی فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می‌شود. منظور از اعمال حق فسخ از طریق لفظ به عنوان مثال این است که صاحب حق شفاهاً در حضور طرف قرارداد فسخ قرارداد را اعلام نماید. به عنوان مثال بگوید: من عقد را فسخ کردم. فسخ بطور کتبی نیز از طریق اظهارنامه، نامه و یا موارد دیگری به طور کتبی به طرف مقابل اعلام می‌شود. اجرای عملی حق فسخ نیز مصادیق متعدد و متنوعی دارد و منحصر به عمل یا فعل خاصی نیست؛ برای مثال اگر در قرارداد مشارکتی آمده باشد که اگر شریک تعهدات قراردادی خودش را به‌طور صحیح اجرا نکند و عملیات ساخت و ساز را به موقع پیش نبرد، مالک زمین مجاز خواهد بود قرارداد خود را با سازنده فسخ کرده و آن را به یک شخص دیگر واگذار نماید. در این مثال عدم اجرای تعهدات سازنده و انتقال قرارداد توسط مالک فسخ عملی خواهد بود. بنابراین طرفین در حدود اختیارات قانونی و قراردادی حق فسخ عقد را دارند.
بهترین و مطمئن‌ترین روش برای اعلام فسخ قرارداد مشارکت در ساخت ارسال اظهارنامه رسمی از طریق دفاتر خدمات الکترونیک قضایی است. اظهارنامه سندی رسمی محسوب می‌شود و در سوابق قضایی ثبت می‌گردد و به همین دلیل طرف مقابل نمی‌تواند منکر دریافت آن شود. علاوه بر این، ماده ۱۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی اعتبار اظهارنامه را به‌عنوان وسیله‌ای برای اعلام حق یا مطالبه رسمی به رسمیت شناخته و از آنجا که فسخ یک ایقاع است و با اراده یک‌جانبه طرف ذی‌حق تحقق می‌یابد، برای اثبات و استناد قضایی آن بهترین راه استفاده از همین ابزار رسمی است. ارسال اظهارنامه چند مزیت اساسی دارد: نخست اینکه در صورت بروز اختلاف، دادگاه آن را به‌عنوان دلیل معتبر برای اثبات فسخ و تاریخ دقیق آن می‌پذیرد؛ دوم اینکه از طریق مرجع رسمی به طرف مقابل ابلاغ می‌شود و امکان انکار یا ادعای عدم اطلاع عملاً از بین می‌رود؛ و سوم اینکه چنانچه قرارداد مقرر کرده باشد فسخ باید با اخطار کتبی یا رسمی اعلام شود، اظهارنامه دقیقاً این تشریفات را ایفا می‌کند. در مقایسه با این روش، اعتبار استفاده از پیام، ایمیل یا مکاتبات عادی ضعیف است، نامه سفارشی پستی نیز اعتبار کمتری دارد و اعلام شفاهی، جز در فرضی که بتوان آن را اثبات نمود، عملاً فاقد ارزش حقوقی است. از این رو اظهارنامه رسمی بهترین، کم‌ریسک‌ترین و مطمئن‌ترین روش برای اعلام فسخ قرارداد مشارکت در ساخت به شمار می‌رود.
۳- فسخ قرارداد مشارکت در ساخت بدون داشتن حق فسخ
اگر طرفین خود در قرارداد مشارکت در ساخت ضمانت اجرای برخی از تعهدات را حق فسخ پیشبینی نکرده باشند، به طور کلی متعهدله هنگام تخلف متعهد از شرایط صریح و ضمنی قرارداد ابتدا حق فسخ ندارد و ابتدا باید الزام به انجام تعهد را مطالبه کرد. در صورت عدم امکان الام متعهد، برای متعهدله حق فسخ بوجود می‌آید. در صورتی که طرفین سایر خیارات را هم اسقاط ننموده باشند، اگر مطابق قانون شرایط اعمال هریک از خیارات برسد، حق فسخ وجود دارد. برای مثال اگر یکی از طرفین در قرارداد دیگری را فریب داده باشد و به عبارتی تدلیس کرده باشد با رعایت مقررات خیار تدلیس (مواد ۴۳۸ الی ۴۴۰ قانون مدنی) حق فسخ قرارداد به این استناد را دارد. برای مثال اگر مالک و سازنده قرارداد مشارکت در ساخت سازنده در هنگام انعقاد قرارداد اظهار دارد که دارای سوابق متعدد ساخت‌وساز موفق و همچنین پروانه اشتغال معتبر از مراجع ذی‌صلاح است اما پس از آغاز عملیات و گذشت چند ماه، مشخص شود که سازنده نه‌تنها فاقد پروانه اشتغال معتبر بوده، بلکه سوابق ساخت‌وساز ادعایی نیز حقیقت نداشته و صرفاً برای جلب اعتماد مالک این اوصاف را بیان کرده است. در این فرض، عمل سازنده مصداق تدلیس محسوب می‌شود؛ زیرا وی با فریب و اظهار خلاف واقع، مالک را به انعقاد قرارداد وادار ساخته است. مطابق قواعد عمومی قرارداد‌ها و به استناد ماده ۴۳۸ قانون مدنی که مقرر می‌دارد «تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود»، مالک می‌تواند با استناد به خیار تدلیس، قرارداد مشارکت در ساخت را فسخ نماید. همچنین مالک حق دارد در صورت ورود ضرر، خسارات ناشی از تدلیس را نیز از سازنده مطالبه کند.
همچنین در صورتی که یکی از طرفین نتواند مورد تعهد خود را تسلیم نماید نیز زیاندیده از این امر می‌تواند به استناد خیار تعذر تسلیم قرارداد را فسخ نماید. مثلاً اگر مالک به علت داشتن مشکلاتی پس از امضای قرارداد نتوانست ملک را به سازنده تحویل دهد، در این شرایط اگر امکان الزام مالک به تسلیم زمین جهت انجام تعهد نباشد، سازنده که نمی‌تواند تا ابد منتظر تسلیم زمین توسط سازنده بماند، می‌تواند به استناد خیار تعذر تسلیم قرارداد را فسخ نماید.
در صورتی که یک شرط فعل منفی در قرارداد وجود داشته باشد و متعهد مکلف به عدم انجام آن باشد، هرگاه آن فعل را انجام دهد مرتکب نقض تعهد شده و در نتیجه عملاً دیگر الزام وی به انجام ندادن شرط هم امکان‌پذیر نمی‌باشد. بنابراین در این مواقع متعهدله می‌تواند به طور مستقیم و در همان ابتدا عقد را به علت تخلف متعهد فسخ نماید. لازم به ذکر است در این موارد مابین شرط قرارداد و رکن قرارداد تفاوت قائل شویم، زیرا در صورتی که یکی از طرفین یا هر دو طرف قرارداد از انجام عملی منع شوند، این شرط از انواع شرط فعل منفی (ممنوعیت انجام یک فعل) می-باشد که ضمانت اجرای چنین شرطی در همان وهله‌ی اول، فسخ قرارداد است. اما اگر در قرارداد یا در توافق کتبی یا شفاهی جداگانه‌ای بین طرفین مقرر شود یکی از طرفین یا هردوی آن‌ها بدون رضایت دیگری حق فروش ندارد، به صورتی که این موضوع جزئی از ارکان قرارداد باشد، می‌توان گفت که در صورت فروش، عمل فروختن فاقد اثر و غیر نافذ می‌باشد. چه‌بسا در قرارداد هم ذکر شده باشد که در صورت پیش فروش، آن معامله فاقد اثر و یا به نوعی باطل است.
بنابراین در صورتی که در قرارداد حق فسخی برای طرفین پیشبینی نشده باشد، بدین معنی نیست که طرفین امکان فسخ قرارداد را ندارد بلکه تشخیص حق فسخ با دادگاه خواهد بود و در این صورت ملاک تصمیم‌گیری دادگاه قصد مشترک و نیت طرفین قرارداد می‌باشد.
لازم به ذکر است هرچند قانونگذار برای هر نقض تعهدی ضمانت اجرایی پیشبینی نموده است؛ اما بهتر است طرفین خودشان در این قرارداد‌ها ضمانت اجرا‌هایی پیشبینی نمایند که حتی‌الامکان، هم رفت و آمد و زمانبر بودن پروسه‌ی طرح دعوی و احقاق حق در محاکم دادگستری را تجربه نکنند و هم ضمانت اجرای پیشبینی شده با وضعیت زیاندیده مناسب بوده و مساعدت داشته باشد.
۴- آثار فسخ قرارداد مشارکت در ساخت
۴-۱- انحلال قرارداد مشارکت در ساخت
اصلی‌ترین اثر فسخ بر قرارداد مشارکت در ساخت انحلال قرارداد فی‌ما‌بین سازنده و مالک زمین و خلع ید (مرتفع نمودن استیلاء و تصرف متصرف) سازنده از ملک می‌باشد. با فسخ قرارداد مشارکت در ساخت عقد منحل شده و سازنده می‌باید ملک موضوع قرارداد را تخلیه و با تنظیم صورت جلسه تحویل مالک نماید و هیچ‌گونه حقی به ادامه و اجرای پروژه نخواهد داشت. چنانچه سازنده از تحویل ملک ممانعت به عمل آورد، با توجه به اتمام رابطه قراردادی تصرف سازنده عدوانی به حساب می‌آید. در صورتی که حل اختلافات در قرارداد مشارکت در ساخت از طریق شرط داوری باشد، داور ضمن اعلام و تأیید فسخ قرارداد، رأی خلع ید سازنده را نیز اعلام می‌نماید و چنانچه داوری در قرارداد پیشبینی نشده باشد، خلع ید از طریق دادگاه به عمل خواهد آمد.
۴-۲- تأثیر بر قرارداد پیش فروش ساختمان
از دیگر آثار انحلال قرارداد مشارکت در ساخت تأثیر فسخ قرارداد بر قرارداد پیش فروش آپارتمان است. چنانچه در قرارداد مشارکت حق پیش فروش از طرفین قرارداد سلب نشده باشد طرفین می‌توانند مطابق با مفاد و شرایط قرارداد اقدام به پیش فروش سهم خود نمایند. حال باید به بررسی و ارزیابی این شرایط بپردازیم که آیا امکان فسخ قرارداد مشارکت در صورت پیش فروش آپارتمان وجود دارد؟ در صورت امکان، این امر چه تأثیری بر قرارداد پیش فروش دارد؟ و آیا این فسخ قابلیت استناد در مقابل پیش خریدار دارد؟ بدیهی است چنانچه پیش فروش آپارتمانی صورت بگیرد، این فروش مانع از اعمال حق فسخ طرفین قرارداد مشارکت در ساخت نخواهد بود و طرفین قرارداد می‌توانند از حق قراردادی و قانونی خود در جهت اعمال خیارات بهره‌مند گردند. اما در خصوص تأثیر فسخ و فابلیت استناد در برابر پیش خریدار دو دیدگاه وجود دارد:
الف) عدم قابلیت استناد در برابر پیش خریدار: مستند این دیدگاه مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون مدنی است. مطابق ماده ۴۵۴ قانون مدنی: \”هر گاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی‌شود مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است”ماده ۴۵۵ نیز مقرر می-دارد: “اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اینکه شرط خلاف شده باشد. ” آیا این احکام را می‌توان در خصوص قرارداد مشارکت در ساخت و قرارداد پیش فروش آپارتمان جاری نمود یا اینکه حکم و قاعده استثنائی و فقط در امور رهن و اجاره که از جمله عقود تملیکی و آنی و برخلاف مشارکت و پیش فروش که از عقود مستمر و عهدی هستند مجری خواهد بود؟ چنانچه قائل به جاری شدن قاعده باشیم صرف فسخ قرارداد مشارکت حق پیش خریدار محفوظ و شاهد تأثیری بر قرارداد نخواهیم بود. بدیهی است که در صورت تکمیل ساختمان و فسخ قرارداد مشارکت امر تحویل با مالک زمین خواهد بود ولی در صورت عدم تکمیل، اجرای تعهد مزبور بر عهده‌ی چه کسی خواهد بود؟
چنانچه قائل به عدم اجرای قاعده باشیم، پیش فروش تابع قرارداد مشارکت بوده فلذا با فسخ قرارداد مشارکت در ساخت تعهدات سازنده در باب ساخت آپارتمان مقدور التسلیم نبوده و لاجرم قرارداد پیش فروش منفسخ و منحل می‌گردد. در هر حال قانونگذار به جهت حمایت از پیش خریدار اقدام به وضع قانون پیش فروش و الزام به تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی نمود و با توجه به ظاهر قانون می‌توان بیان داشت که مجری بودن قاعده و تفسیر حمایتی از مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ غلبه دارد.
ب) قابلیت استناد در برابر پیش خریدار: هرچند حکم کلی عدم قابلیت استناد در برابر پیش خریدار است اما در مواردی می‌توان پیش فروش را از فسخ قرارداد مشارکت متأثر دانست و بتوان به فسخ قرارداد در برابر پیش خریدار استناد کرد: ۱) سلب حق پیش فروش از سازنده: چنانچه در قرارداد مشارکت در ساخت حق پیش فروش از سازنده سلب و تصریح شده باشد که در صورت اقدام به فروش قرارداد مزبور از درجه‌ی اعتبار ساقط و فاقد وجاهت قانونی است، در این شرایط چنانچه قرارداد مشارکت فسخ گردد این فسخ در برابر پیش خریدار قابل استناد و موجبات بطلان را فراهم می‌آورد. لازم به ذکر است که در این شرایط قرارداد پیش فروش فی نفسه باطل بوده چرا که بطلان پیش فروش لزوماً منوط و مربوط به فسخ قرارداد مشارکت نیست. ۲) سلب ضمنی حق پیش فروش از سازنده: چنانچه در قرارداد مشارکت خیار شرط درج شده باشد، تصرفات طرف دیگر قرارداد در زمان خیار شرط صاحب خیار مطابق مواد ۴۶۰ و ۵۰۰ قانون مدنی غیر نافذ بوده و موجبات بطلان را فراهم می‌آورد. ۳) اشتراط صریح یا ضمنی در قرارداد پیش فروش: چنانچه در قرارداد پیش فروش شرط شود که در صورت فسخ قرارداد مشارکت، قرارداد پیش فروش متعاقباً منفسخ یا قابل فسخ می‌گردد، فسخ قرارداد مشارکت در ساخت قابلیت استناد در برابر پیش خریدار دارد. همچنین در صورتی که در قرارداد مشارکت خیار شرط قید گردیده و پیش خریدار با مشاهده این شرط در قرارداد اقدام به پیش خرید نماید، در این شرایط در صورت اعمال خیار توسط صاحب خیار، فسخ قرارداد مشارکت در ساخت در برابر پیش خریدار قابلیت استناد دارد.
۴-۳- بازگشت طرفین به وضعیت پیش از قرارداد
فسخ قرارداد مشارکت در ساخت از حیث آثار حقوقی موجب انحلال قرارداد و بازگشت طرفین به وضعیت پیش از انعقاد عقد می‌شود. با این حال، از آنجا که مشارکت در ساخت صرفاً مبتنی بر تبادل عوضین ساده نیست و متضمن تعهدات متقابل مالک در واگذاری ملک و سازنده در انجام عملیات ساختمانی و تأمین هزینه‌ها است، آثار فسخ در این نوع قرارداد‌ها نیازمند تحلیل ویژه است. با توجه به تبعیت اعیانی از عرصه، هر آنچه بر زمین احداث شده قهراً متعلق به مالک عرصه است؛ بنابراین با فسخ قرارداد ملک به همراه بنای نیمه‌تمام در مالکیت مالک باقی می‌ماند. با این وجود چون سازنده هزینه‌هایی در جهت احداث بنا انجام داده است، حق مطالبه‌ی هزینه‌های پرداختی یا اجرت‌المثل عملیات خود را خواهد داشت؛ حقی که منطبق بر قاعده‌ی منع دارا شدن بلاجهت است.
از سوی دیگر، سهم‌الشرکه قراردادی طرفین که مبتنی بر تکمیل و بهره‌برداری از پروژه بوده است، با فسخ قرارداد منتفی می‌شود و جای خود را به روابط مالی مبتنی بر استرداد آورده‌ها می‌دهد. مالک مکلف است در قبال منافع تحصیل‌شده از عملیات سازنده، معادل مالی آن را بپردازد و سازنده نیز موظف به استرداد هرگونه آورده‌ای است که از مالک دریافت کرده است. بدین ترتیب، فسخ قرارداد مشارکت در ساخت عملاً موجب انحلال شراکت و تثبیت مالکیت مالک بر عرصه و اعیان می‌شود، در حالی که حقوق مالی سازنده از طریق مطالبه اجرت‌المثل یا هزینه‌های انجام‌شده حفظ می‌گردد تا از تحقق دارا شدن بلاجهت جلوگیری شود.
۵- نمونه موارد پیشبینی فسخ در قرارداد مشارکت در ساخت
نقض تعهد به عنوان یک عمل زیانبار سبب لطمه و خسارت به طرف مقابل می‌گردد که جهت جبران این خسارت باید با استناد به ضمانت اجرا‌های مخصوص هریک از آن‌ها، زیاندیده به وضعیتی که پیش از نقض تعهد داشت باز گردانده شود. معمولاً ضمانت اجرا‌های قرارداد‌ها توسط متعاقدین در قرارداد پیشبینی می‌شوند، در غیر این صورت طبق قواعد عمومی قرارداد‌ها در قانون عمل خواهد شد. همچنین به علت وجود اصل آزادی قرارداد‌ها، ضمانت اجرا‌های قراردادی بر ضمانت اجرای قانونی مقدم است. برای مثال اگر در یک قرارداد شرط فعلی پیشبینی شود مطابق قانون مدنی (ماده ۲۳۷ قانون مدنی) عدم انجام آن شرط فعل در وهله‌ی اول با ضمانت اجرای الزام روبه‌رو است اما اگر طرفین توافق نمایند که در صورت عدم انجام شرط فعل قرارداد توسط متعهدله فسخ گردد، اراده‌ی طرفین بر قانون مقدم است و با تخلف متعهد از شرط مذکور قرارداد با اراده متعهدله فسخ خواهد شد.
در ادامه نمونه‌هایی ذکر می‌شود که می‌توان در قرارداد مشارکت در ساخت جهت فسخ قرارداد پیشبینی نمود.
۵. ۱ عدم ساخت و ساز توسط سازنده
ممکن است سازنده هرگز ساخت و ساز را انجام نداده و آن را شروع نکند. همانطور که واضح است این مورد، مهم‌ترین تعهد سازنده است زیرا هدف طرفین برای انعقاد چنین قراردادی ساخت یک ساختمان جدید و نو می‌باشد که اگر سازنده این کار را انجام ندهد اصلی‌ترین مورد قرارداد را نقض نموده است. طرفین می‌توانند ضمانت اجرای این تخلف را فسخ قرارداد قرار دهند.
۵. ۲ عدم انتقال سند به‌نام سازنده توسط مالک
انتقال سند در این قرارداد‌ها معمولاً به سه روش می‌باشد؛ در حالت اول مالک با سازنده به این توافق می‌رسد که در ازای پرداخت چک تضمینی به مبلغی بر اساس آورده سازنده یا بیشتر، پس از اتمام عملیات ساخت انتقال سند را انجام دهند. حالت دوم برعکس حالت اول است؛ بدین معنا که در این حالت بر اساس توافق انجام شده ابتدا سند به سازنده انتقال داده می‌شود و در سوی دیگر معامله سازنده باید چک تضمین را به مالک بسپارد. در حالت سوم نیز مالک تعهد می‌دهد که بر اساس پیشرفت کار قدرالسهم انتقالی خود را به سازنده انجام دهد. شیوه این توافق که نسبت به دو حالت بالا مرسوم‌تر و متعارف‌تر است این است که یک دانگ از سه دانگ سهم سازنده بعد از سقف پنجم، دانگ دوم بعد از اتمام نازک‌کاری و دانگ سوم پس از پایان کار به نام‌زده می‌شود. لازم به ذکر است برای هریک از این مراحل یک چک تضمینی از طرف مالک به سازنده داده می-شود. در هر حال تفاوتی ندارد که طرفین بر اساس کدام‌یک از موارد بالا یا غیر از این موارد توافقی در خصوص انتقال سند داشته باشند، هرگاه مالکی که متعهد به انتقال سند می‌باشد، به تعهدش عمل ننماید مرتکب نقض عهد شده است که این مورد پس از عدم تحویل زمین از سوی مالک به سازنده، از موارد شایع نقض تعهد توسط مالک است و می‌توان برای آن ضمانت اجرای فسخ پیشبینی نمود.
۵. ۳ تحویل ندادن ملک جهت انجام ساخت و ساز توسط مالک
مهم‌ترین تعهد مالک در قوانین مشارکت در ساخت تسلیم ملک به سازنده جهت انجام ساخت و ساز است، حتی اگر این مورد در قرارداد ذکر نشده باشد. زیرا اساساً این قرارداد بدون تسلیم ملک به سازنده به هیچ عنوان صورت نمی‌پذیرد. بنابراین بدون اینکه این مورد به صراحت در قرارداد ذکرشده باشد، مالک موظف است به تعهد خود عمل کند اما اگر به هر دلیلی مالک از تعهد خود‌شانه خالی کند و از تسلیم ملک به سازنده بعد از تعهد خودداری کند، سازنده یا شریک مالک می‌تواند به دادگاه مراجعه کرده و در دادگاه برای الزام به تسلیم ملک، حکم قانونی بگیرد. گرفتن این حکم در دادگاه هیچ ارتباطی با نسبت درصد مشارکت در ساخت ندارد و در هر شرایطی قابل دریافت است. حال با توجه به مطالب بیان‌شده طرفین قرارداد مشارکت در ساخت می‌توانند برای عدم تحویل ملک توسط مالک ضمانت اجرای فسخ پیشبینی نمایند. در این حالت سازنده بدون نیاز به اینکه به دادگاه رفته و تقاضای الزام مالک به تحویل ملک نمایند می‌تواند قرارداد مشارکت در ساخت را مستقیماً فسخ نماید.
۵. ۴ انتقال ارادی قرارداد مشارکت در ساخت
انتقال قرارداد مشارکت در ساخت بدین معناست که یک شخص ثالث جانشین یکی از طرفین عقد می‌شود و تمامی حقوق و تعهدات ناشی از انتقال به شخص ثالث منتقل می‌شود. از آنجایی که انتقال همراه با اراده طرفین انتقال بود آن را انتقال ارادی می‌گویند. با منتقل شدن ماهیت حقوقی قرارداد به شخص دیگر با این عمل، منتقل‌الیه، قائم‌مقام و جانشین طرف انتقال‌دهنده شده و در نتیجه گویی قرارداد از ابتدا بین انتقال-گیرنده و انتقال‌دهنده منعقد شده است.
در قرارداد مشارکت در ساخت به علت اهمیت فنون، تجرب، بنیه‌ی مالی، اخلاق و تخصص سازندگان در ساخت این ساختمان‌ها، شخصیت سازنده برای مالک از اهمیت به سزایی برخوردار است، به‌خصوص اگر سازنده دارای مدارک مهندسی مرتبط با ساخت و ساز و یا شهرت ویژه‌ای هم باشد. بنابراین اصل این است که شریک نمی‌تواند تعهدات خود در مشارکت در ساخت را بدون اجازه‌ی مالک به دیگری واگذارد و این عمل به نوعی نقض قرارداد محسوب می‌شود. به همین علت در فرض انتقال قرارداد به شخص ثالث از جانب سازنده می‌توان ضمانت اجرای فسخ عقد قرار داد.
البته این امر در شرایطی است که این واگذاری به معنای انتقال مطلق قرارداد باشد و ثالث به جای شریک قرار گیرد چراکه حتی اگر این مورد در قرارداد ذکر نشده باشد، این موضوع روشن است که شریک حق دارد اجرای عملیات را با مسؤولیت خود به ثالث (پیمانکار، کارگر، مهندسین و.. ) بسپارد. بدیهی است که ساخت یک ساختمان به تنهایی از عهده‌ی سازنده خارج است، چه‌بسا سازنده حتی دارای مدارک مهندسی مرتبط و آشنا به امور تخصصی ساخت و ساز و قوانین آن هم نباشد و فقط تعهد به ساخت و ساز نموده باشد. حتی اگر هم خود سازنده به این مسائل آگاه باشد، انجام این امور به تنهایی توسط سازنده امکان‌پذیر نخواهد بود. بنابراین ساخت و ساز نیازمند مهندسین معمار، کارگران و اشخاص دیگر نیز هست لذا واگذار کردن بخش‌هایی از پروژه به این افراد انتقال محسوب نمی‌گردد تا مشمول بند فسخ قرارداد گیرد.
لازم به ذکر است در قرارداد می‌توان انتقال قهری یا انتقال ارادی توسط مالک را نیز مشمول ضمانت اجرای فسخ نمود و این امر تابع اراده طرفین عقد می‌باشد.
۵. ۵ پیش فروش واحد‌ها برخلاف توافق اولیه توسط هریک از طرفین
غالباً یک شرط مبنی بر این امر که قبل از پیشرفت ۳۴ تا ۴۴ درصد عملیات ساخت و ساز طرفین اجازه‌ی پیش‌فروش واحد‌هایی که سهم خودشان است را ندارند، آورده می‌شود و این امر هم به شرطی است که یکی از طرفین یا هردو، از این اختیار در قرارداد منع نشده باشند. اگر جهت پیش‌فروش واحد‌ها اجازه‌ی طرف مقابل شرط شده باشد اما مالک قدرالسهم خود را بدون اجازه‌ی شریک پیش‌فروش کند، یا در صورتی که تا زمان اتمام درصد مشخصی بین طرفین، طرف مقابل یا هر دو اذن فروش نداشته باشند و طرف قرارداد سهم خود را به فروش برساند، به نوعی نقض عهد کرده است و می‌توان برای آن ضمانت اجرای فسخ قرارداد پیشبینی نمود.
۵. ۶ اجرای تعهد برخلاف توافقات طرفین
در قرارداد‌های مشارکت در ساخت معمولاً خصوصیات بنا و ویژگی‌های آن ذکر شده، بر اساس آن توافق می‌شود و دو طرف مشخصات ساختمان از نظر مکان، مصالح و تحویل را تعیین می‌نمایند. حال اگر سازنده ملک را خارج از حدود توافقات بسازد، برای مثال به جای دو پنجره سه پنجره بگذارد، این عمل وی نه دارای عیب است نه نقص دارد و نه معیوب است، حتی ممکن است بهتراز طرح اولیه و آنچه در قرارداد پیشبینی شده است باشدیطوری که ممکن است سایر اشخاص همچنین بنایی را بپسندند اما متعدله راضی به اجرای تعهد به این شیوه نباشد، در این شرایط می‌توان فسخ قرارداد را ضمانت اجرای متعهدله قرار داد تا از ضمانت اجرا‌های تخلف از شرط قانون مدنی یعنی به ترتیب الزام متعهد، اخذ هزینه از متعهد و انجام تعهد توسط متعهدله یا ثالث و در نهایت فسخ پیشگیری کرد.
۵. ۷ تأخیر در اجرای تعهد
در قرارداد مشارکت در ساخت زمان بسیار حائز اهمیت می‌باشد. این قرارداد باید با دقت توسط کارشناس و اهل فن تنظیم شود تا طرفین بتوانند با برنامه‌ریزی به اهداف خود جامه‌ی عمل بپوشانند. برای اگر اجرای پروژه نیازمند برخی تأخیرات طبیعی باشد، این تأخیرات باید در قرارداد مشخص شود؛ چه بوسیله‌ی تمدید قرارداد و چه به این صورت که از ابتدا مدت زمانی با عنوان مدت تأخیرات احتمالی در قرارداد پیشبینی شود تا اجرای قرارداد با مشکلی روبه‌رو نگردد. بنابراین رعایت نکردن این مورد از موارد نقض تعهد بوده و تغییر در مدت زمان اجرای پروژه، مشکلات بسیاری را فراهم می‌آورد.
به علت وجود تورم و افزایش روز افزون قیمت ملک متأسفانه برخی از سازنده‌ها تمایلی جهت اتمام به موقع کار نداشته و با این استدلال که طرف مقابل هم با توجه به افزایش قیمت‌ها ضرر نمی‌کند پروسه‌ی ساخت و ساز را به بهانه‌های مختلف طولانی‌تر می‌کنند. البته بیشترین مشکلی که اغلب برای سازندگان ایجاد می‌شود کمبود نقدینگی جهت تأمین هزینه‌های ساخت، خرید مصالح و پرداخت حق الزحمه‌ی پیمانکاران و کارگران است. بنابراین اگر این وضع ادامه یابد سبب تأخیر و عقب افتادن کار‌ها نسبت به برنامه‌ی زمانبندی که در قرارداد تعیین شده است می‌گردد.
همچنین برای مثال اگر مالک در تسلیم زمین جهت ساخت و ساز تأخیر نماید هم به نوعی مرتکب نقض عهد شده است. شاید گفته شود از این تأخیر خسارتی به سازنده وارد نمی‌شود پس عمل مالک در این جا نقض تعهد نیست اما باید توجه کرد که اگر تسلیم زمین که از مهم‌ترین تعهدات مالک است و بدون آن شراکت دو طرف و ساخت و ساز صورت نمی‌پذیرد با تأخیر انجام شود، به تبع آن ساخت و ساز هم بیشتر از مدتی که در قرارداد پیش پیشبینی شده است به طول میانجامد و ممکن است سازنده‌ای که وام گرفته است و جهت پرداخت اقساط آن قصد پیش فروش واحد‌ها در زمان معین را داشته است اما هیچ‌یک از این کار‌ها را به موقع انجام نشده است نیز دچار مشکل خواهد گشت. بنابراین ضمانت اجرای فسخ قرارداد جهت تأخیر در انجام تعهدات توسط هر کدام از طرفین قابل پیشبینی می‌باشد.
لازم به ذکر است همین مسائل بیان شد سبب بروز اختلافات زیاد و مشکلات عدیده‌ای در محاکم دادگستری شده است. در صورتی که اگر قرارداد جامع و مانع باشد و طرفین قرارداد مشارکت در ساخت پیش از انعقاد با وکیل ملکی مشورت کنند، این مشکلات ایجاد نشده و طرفین نیز گرفتار دادرسی‌های طولانی مدت نمی‌شوند. یا به عبارت فصیح‌تر علاج واقعه را قبل از وقوع باید کرد!
همچنین بخوانید: رای داوری در خصوص فسخ قرارداد مشارکت در ساخت
۶- نمونه بند فسخ قرارداد مشارکت در ساخت
بند فسخ قرارداد مشارکت در ساخت:
اصل بر لزوم قرارداد می‌باشد و طرفین با استناد به ماده ۲۱۹ قانون مدنی متعهد به وفای به عهد می‌باشند و قرارداد حاضر جز در موارد مصرح در این بند قابل فسخ نمی‌باشد.
موارد فسخ از جانب مالک:
الف) در صورت تأخیر سازنده در شروع عملیات ساختمانی بیش از … روز از تاریخ تحویل ملک.
ب) در صورت توقف غیرموجه عملیات ساختمانی بیش از … روز متوالی یا … روز متناوب در طول مدت قرارداد.
ج) در صورت انحراف سازنده از نقشه‌های مصوب یا تخلفات ساختمانی که منجر به صدور اخطار یا توقف عملیات توسط مراجع ذی‌صلاح گردد و علی‌رغم اخطار کتبی مالک ظرف … روز نسبت به رفع تخلف اقدام ننماید.
د) در صورت عدم تأمین منابع مالی یا مصالح ساختمانی طبق تعهدات سازنده در مدت مقرر.
موارد فسخ از جانب سازنده:
الف) در صورت امتناع یا تأخیر مالک در تحویل زمین یا اسناد لازم جهت اخذ پروانه و سایر مجوز‌ها بیش از … روز از تاریخ مطالبه کتبی سازنده.
ب) در صورت انتقال یا بازداشت ملک توسط مالک یا اشخاص ثالث بدون رضایت کتبی سازنده.
ج) در صورت خودداری مالک از امضای اسناد لازم جهت پیشبرد عملیات ساخت یا تنظیم تقسیم‌نامه و سند رسمی در موعد مقرر.
نحوه اعمال فسخ:
فسخ قرارداد صرفاً از طریق اظهارنامه رسمی یا اخطار کتبی با ارسال از طریق دفاتر خدمات الکترونیک قضایی معتبر خواهد بود.
طرف متخلف از تاریخ ابلاغ اخطار کتبی … روز مهلت دارد تا نسبت به رفع تخلف اقدام نماید. در صورت عدم رفع، حق فسخ برای طرف دیگر قطعی و بلافاصله قابل اعمال خواهد بود.
آثار فسخ:
پس از فسخ قرارداد طرفین مکلفند ظرف … روز نسبت به تسویه حساب مالی و حقوقی مطابق میزان پیشرفت کار و هزینه‌های انجام‌شده اقدام نمایند.
در صورت فسخ ناشی از تخلف سازنده، وی می‌تواند آنچه آورده است را مسترد نماید اما باید ملبغ……… ریال وجه التزام به مالک بپردازد.
در صورت فسخ ناشی از تخلف مالک، سازنده مستحق دریافت کلیه هزینه‌های انجام‌شده به اضافه وجه التزام مقرر در ماده … این قرارداد خواهد بود.
وجه التزام فسخ:
در صورت فسخ ناشی از تخلف هر یک از طرفین، متخلف علاوه بر جبران خسارات وارده، ملزم به پرداخت مبلغ … ریال به‌عنوان وجه التزام قراردادی خواهد بود که قابل تقلیل یا افزایش توسط محاکم نخواهد بود.
۷- تفاوت فسخ قرارداد مشارکت در ساخت با انفساخ و اقاله
۷. ۱ تفاوت فسخ قرارداد مشارکت در ساخت با انفساخ
انحلال قهری قرارداد که اصطلاحاً انفساخ نامیده می‌شود برای تحقق به هیچ اراده‌ی جدیدی نیاز نداشته و عقد خود به خود و قهرا منحل می-شود. البته قهری بودن انحلال بدان معنا نیست که اراده طرفین نمی‌تواند سبب انحلال عقد باشد زیرا این امکان وجود دارد که طرفین به تراضی وقوع حادثه‌ای را سبب انحلال عقد قرار دهند؛ در این صورت با تحقق حادثه مورد نظر انحلال قهراً تحقق می‌یابد. مثلاً ممکن است طرفین قبلاً تراضی نمایند که سه ماه بعد عقد خود به خود منفسخ شود. در این حالت قرارداد پس از سه ماه از تاریخ وقوع بدون نیاز به اراده طرفین یا دادگاه منحل می‌شود.
انفساخ عقد اثر قهقرایی ندارد. یعنی انفساخ موجب نمی‌شود که آثار عقد از ابتدا از بین برود بلکه اثر انفساخ از زمان منفسخ شدن قرارداد می‌باشد. البته در صورتی که در انفساخ به سبب تراضی طرفین قرارداد مشارکت در ساخت شرط نمایند که اثر انفساخ از روز انعقاد عقد باشد، چنین شرطی صحیح و انفساخ قرارداد نیز از روز عقد مؤثر است و بنابراین منافع مال در مدت بین انعقاد عقد تا انفساخ نیز به مالک قبل از عقد بر می‌گردد اما در صورتی که در قرارداد چنین شرطی وجود نداشته باشد اثر انفساخ از زمان منفسخ شدن عقد است و بنابراین منافع حاصله ما بین انعقاد عقد و انفساخ متعلق به مالک پس از عقد است. در نهایت نباید تصور نمود که انفساخ ناشی از تراضی و توافق اراده‌ی طرفین نشان‌دهنده ارادی بودن انفساخ است، زیرا آنچه در انفساخ مهم می‌باشد این است که پس از حصول شرط، عقد بدون دخالت اراده‌ی طرفین و خود به خود منفسخ گردد، اگر چه سبب آن ارادی است.
در رابطه با تفاوت فسخ با انفساخ باید گفت فسخ با یک اراده تحقق می‌یابد در حالی که در تحقق انفساخ اراده‌ی جدید نقشی ندارد اگرچه همانطور که بیان شد در تحقق سبب آن می‌تواند مؤثر باشد. فسخ ایقاع است و فسخ‌کننده قصد فعل و نتیجه دارد اما انفساخ ایقاع نیست و قصد نتیجه در آن نیست. بنابراین فسخ در قرارداد مشارکت در ساخت بدین معناست که یکی از طرفین (مالک یا سازنده) به دلیل وجود حق فسخ در قرارداد یا به موجب قانون، با اراده خودش قرارداد را بر هم می‌زند. البته باید توجه داشت فسخ عمل ارادی است و نیاز به اعلام طرف ذی‌حق دارد. اما در انفساخ قرارداد به صورت قهری و بدون اراده طرفین منحل می‌شود؛ چون یک شرط یا وضعیت معین از قبل پیشبینی شده و به محض تحقق آن، قرارداد خودبه‌خود منفسخ می‌شود.
در ادامه مثالی جهت روشن‌تر شدن موضوع آورده می‌شود:
بند فسخ: اگر سازنده ظرف ۶ ماه از تاریخ اخذ پروانه ساختمانی هیچ اقدامی برای شروع عملیات عمرانی نکند، مالک حق خواهد داشت با اعلام کتبی و یک‌ماهه قرارداد را فسخ نماید.
در این حالت اگر سازنده کار را شروع نکند، مالک می‌تواند تصمیم بگیرد فسخ کند یا نکند.
بند انفساخ: چنانچه هر یک از طرفین فوت کند و ورثه حاضر به ادامه همکاری نباشند، قرارداد خودبه‌خود منفسخ خواهد شد.
در این حالت اگر مالک فوت کند و ورثه‌اش نخواهند قرارداد را ادامه دهند، قرارداد بدون نیاز به اعلام کسی خودبه‌خود از بین می‌رود.
۷. ۲ تفاوت فسخ قرارداد مشارکت در ساخت با اقاله قرارداد مشارکت در ساخت
انحلال به تراضی بدین معناست که همان اراده‌ای که سبب ایجاد تعهد شده سبب بر هم زدن آن شود و دو سهم‌الشرکه را به جای نخستین قرار دهد. انحلال به تراضی در حقوق ما تفاسخ یا اقاله نامیده می‌شود که بر اساس ماده ۲۶۴ قانو مدنی یکی از اسباب سقوط تعهدات محسوب می-گردد. بنابراین اقاله در اصطلاح حقوقی به معنای تفاسخ و برهم‌زدن عقد با توافق و تراضی طرفین می‌باشد.
در تفاوت فسخ با اقاله باید گفت فسخ انحلال یک‌جانبه‌ی قرارداد توسط یکی از طرفین به استناد شرط قراردادی یا حکم قانون و بدون نیاز به رضایت طرف دیگر است. اما اقاله انحلال دو‌جانبه‌ی قرارداد با تراضی و توافق طرفین، بدون نیاز به وجود تخلف یا شرط خاص می‌باشد.
نمونه فسخ قرارداد مشارکت در ساخت: چنانچه سازنده ظرف چهار ماه از تاریخ تحویل زمین، اقدامی جهت آغاز عملیات ساختمانی ننماید، مالک حق خواهد داشت با استناد به بند مقرر در قرارداد، به‌طور یک‌جانبه مبادرت به فسخ قرارداد نماید، حتی در صورتی‌که سازنده رضایتی به این امر نداشته باشد.
نمونه اقاله در قرارداد مشارکت در ساخت: پس از شروع عملیات ساختمانی، طرفین به این جمع‌بندی می‌رسند که به جهت افزایش شدید هزینه‌های ساخت و بروز اختلافات متعدد، ادامه همکاری به مصلحت‌ایشان نیست. در نتیجه، با تراضی و توافق متقابل، طی صورتجلسه‌ای مشترک قرارداد را اقاله و آثار آن را زایل می‌نمایند.
۸- بهترین روش فسخ در قرارداد مشارکت در ساخت
بهترین روش فسخ قرارداد مشارکت در ساخت، پیشبینی دقیق و شفاف شرایط و تشریفات فسخ در متن همان قرارداد است. این روش به دلیل مبتنی بودن بر اصل آزادی قراردادی (ماده ۱۰ قانون مدنی) و اصل لزوم قرارداد‌ها (ماده ۲۱۹ قانون مدنی) از همه مطمئن‌تر و کم‌چالش‌تر محسوب می‌شود. در ادامه به بررسی بیشتر این امر می‌پردازیم:
۱. مبنای حقوقی
طبق ماده ۲۱۹ قانون مدنی، قرارداد‌های صحیح لازم‌الاجرا هستند مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شوند. از سوی دیگر، ماده ۱۰ همان قانون به طرفین اختیار داده است که در حدود قانون هرگونه شرط و توافقی را در قرارداد بگنجانند. بنابراین اگر شرایط فسخ، نحوه اعلام آن، مهلت جبران تخلف و ضمانت اجرا در متن قرارداد مشارکت در ساخت درج گردد، این توافق عیناً برای طرفین لازم‌الاتباع خواهد بود.
۲. شفافیت و کاهش اختلاف
در عمل، بسیاری از دعاوی ناشی از فسخ قرارداد مشارکت در ساخت به دلیل کلی‌گویی یا عدم تعیین شرایط دقیق فسخ ایجاد می‌شود. اگر قرارداد از همان ابتدا به‌طور مشخص بیان کند که مثلاً در صورت تأخیر بیش از سه ماه در اخذ پروانه یا در صورت عدم تأمین سرمایه در موعد مقرر، طرف ذی‌نفع پس از ارسال اخطار کتبی ۱۰ روزه حق فسخ دارد، بسیاری از زمینه‌های اختلاف و تفسیر‌های متعارض از بین خواهد رفت. این شفافیت باعث می‌شود فسخ قرارداد مشارکت در ساخت در صورت تحقق شرایط به‌راحتی قابل اثبات و اجرا باشد.
۳. سهولت در اجرا
اگر فسخ به موجب قرارداد پیشبینی شده باشد طرفی که قصد فسخ دارد صرفاً با رعایت همان تشریفات (مثلاً ارسال اظهارنامه رسمی و انقضای مهلت اخطار) می‌تواند فسخ را اعلام کند. در این حالت نیاز به مراجعه فوری به دادگاه برای اثبات حق فسخ وجود ندارد و طرف مقابل نیز در برابر سندی قرار دارد که خود امضا کرده است. در نتیجه بار اثبات در دعاوی بعدی بسیار سبک‌تر خواهد بود.
۴. مقایسه با فسخ مبتنی بر قانون
اگر شرایط فسخ در قرارداد ذکر نشده باشد، ناچار باید به مقررات عام قانون مدنی مثل خیارات یا قواعد عمومی تخلف از تعهدات رجوع کرد. این امر معمولاً با ابهام، اختلاف نظر و نیاز به تفسیر قضایی همراه است. برای نمونه، اثبات تخلف اساسی یا تحقق شرط فسخ قانونی گاه ماه‌ها طول می‌کشد و در عمل پروژه متوقف می‌شود. بنابراین اتکای صرف به قواعد قانونی بدون پیشبینی قراردادی، پرریسک و زمانبر است.
۹- توصیه‌های وکیل ملکی در فسخ قرارداد مشارکت در ساخت
۱- بررسی دقیق قرارداد پیش از هر اقدامی
اولین گام در تصمیم به فسخ قرارداد مشارکت در ساخت، بررسی کامل و موشکافانه‌ی مفاد قرارداد است. قرارداد مشارکت معمولاً دارای بند‌های متعدد درخصوص تعهدات طرفین، زمانبندی اجرا، ضمانت اجرا‌ها، و شرایط خاص فسخ یا انحلال است. مطابق اصل «حاکمیت اراده» مندرج در ماده ۱۰ قانون مدنی، قرارداد‌های خصوصی تا جایی که مخالف صریح قانون نباشند، معتبرند. بنابراین هرگونه اقدام برای فسخ باید پیش از هر چیز با متن قرارداد انطباق داده شود.
در بسیاری از قرارداد‌های مشارکت شروطی تحت عنوان «شرط فسخ» یا «شرط فاسخ» درج می‌شود که به یکی از طرفین این اختیار را می‌دهد در صورت تحقق شرایط معین (مانند تأخیر در پرداخت سهم‌الشرکه، یا عدم اخذ پروانه ساخت در مهلت مقرر)، قرارداد را یک‌طرفه خاتمه دهد. در نتیجه، وکیل یا مشاور حقوقی باید بررسی کند که آیا شرایط درج‌شده برای اعمال حق فسخ واقعاً تحقق یافته است یا خیر. بی‌دقتی در این بررسی می‌تواند باعث شود اقدام فسخ از منظر حقوقی بلااثر تلقی گردد و حتی شخص فسخ‌کننده به جبران خسارت محکوم شود.
۲- استناد به دلایل قانونی و قراردادی
فسخ قرارداد مشارکت در ساخت تنها زمانی معتبر است که مستند به یکی از دو مبنا باشد: اول، وجود شرط صریح در قرارداد (فسخ قراردادی) و دوم، حکم قانون (فسخ قانونی). فسخ قراردادی زمانی تحقق می‌یابد که طرفین در متن قرارداد شرایط خاصی را برای انحلال پیشبینی کرده باشند؛ برای مثال، درج‌بندی مبنی بر اینکه در صورت تأخیر بیش از سه ماه در پرداخت آورده مالی یا در اجرای عملیات ساختمانی، طرف مقابل حق فسخ خواهد داشت.
فسخ قانونی نیز در مواردی است که قانونگذار چنین حقی را برای یکی از طرفین پیشبینی کرده است. از جمله، مطابق ماده ۲۳۸ قانون مدنی، در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد، متعهدله می‌تواند الزام او را از دادگاه بخواهد و در صورت عدم امکان اجبار، حق فسخ خواهد داشت.
بنابراین، اقدام به فسخ بدون استناد معتبر به یکی از این دو مبنا فاقد اثر حقوقی است. به عبارت دیگر، صرف ادعای زیان یا نارضایتی از عملکرد شریک مجوز فسخ محسوب نمی‌شود. در عمل نیز محاکم قضایی تنها زمانی حکم به تأیید فسخ قرارداد می‌دهند که یا شرط فسخ در قرارداد محقق شده باشد یا یکی از موجبات قانونی فسخ اثبات گردد.
۳- اقدام از طریق اظهارنامه و مجاری قانونی
اعلام فسخ قرارداد مانند بسیاری از اعمال حقوقی نیازمند رعایت تشریفات است تا هم از نظر قانونی معتبر باشد و هم قابلیت استناد در مراجع قضایی را داشته باشد. یکی از مهم‌ترین ابزار‌ها در این زمینه ارسال اظهارنامه رسمی از طریق مراجع قضایی یا دفاتر خدمات الکترونیک قضایی است. اظهارنامه علاوه بر اینکه وسیله‌ای برای اعلام اراده فسخ به طرف مقابل محسوب می‌شود، می‌تواند به‌عنوان یک دلیل کتبی و معتبر در دادگاه ارائه گردد.
مطابق ماده ۱۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی، هرکس می‌تواند حق خود را به‌وسیله اظهارنامه رسمی مطالبه یا اعلام کند. بنابراین، هنگامی که یکی از طرفین قصد فسخ قرارداد مشارکت در ساخت را دارد، باید با تنظیم اظهارنامه‌ای دقیق، مستدل و مستند به مفاد قرارداد و مواد قانونی، این اراده را به‌طور رسمی به طرف مقابل اعلام کند. در این اظهارنامه لازم است مواردی چون علت فسخ، مواد قانونی یا شروط قراردادی مستند به آن، و مهلت یا اخطار لازم جهت انجام تعهد قید شود.
بی‌توجهی به این مرحله می‌تواند تبعات سنگینی در پی داشته باشد؛ چرا که فسخ شفاهی یا غیررسمی غالباً در محاکم فاقد اثر حقوقی است و اثبات آن دشوار خواهد بود. رعایت این تشریفات موجب می‌شود که نه‌تنها فسخ از نظر قانونی معتبر شناخته شود، بلکه زمینه دفاع حقوقی محکم در صورت بروز دعوی نیز فراهم گردد.
۴- مشورت با وکیل متخصص در امور ملکی
اگرچه در ظاهر ممکن است طرفین تصور کنند که فسخ قرارداد اقدامی ساده است و با یک اظهارنامه یا اعلام شفاهی قابل انجام خواهد بود، اما واقعیت حقوقی چیز دیگری است. فسخ بدون رعایت تشریفات قانونی و قراردادی می‌تواند بی‌اعتبار باشد و حتی شخص فسخ‌کننده را در معرض دعوای خسارت و مطالبه ضرر و زیان قرار دهد. به همین دلیل مشورت با یک وکیل ملکی متخصص در قرارداد‌های مشارکت در ساخت ضرورتی انکارناپذیر است.
وکیل با تجربه پیش از هر اقدامی متن قرارداد، شروط مندرج، تعهدات طرفین و دلایل فسخ را بررسی می‌کند و بر اساس آن بهترین استراتژی حقوقی را انتخاب می‌نماید. او می‌تواند به شما توضیح دهد که آیا فسخ در وضعیت شما از لحاظ قانونی موجه است یا خیر، چه مدارکی باید گردآوری کنید، چه تشریفاتی باید رعایت شود، و در صورت لزوم، چه نوع دعوایی باید مطرح گردد (مانند دعوای تأیید فسخ قرارداد، مطالبه خسارت یا الزام به ایفای تعهد).
علاوه بر این، حضور وکیل در روند مذاکره و دادرسی می‌تواند از بروز اشتباهات پرهزینه جلوگیری کند. بسیاری از اختلافات مشارکت در ساخت، پیچیدگی‌های فنی و ثبتی دارند (مانند تنظیم سند، قدرالسهم، پروانه ساخت، یا تعهدات مالی) که تنها یک وکیل ملکی با تجربه می‌تواند آن‌ها را به‌درستی تبیین و پیگیری کند. در نتیجه، مشورت با وکیل نه‌تنها یک توصیه احتیاطی، بلکه اقدامی حیاتی برای حفاظت از حقوق طرفین و کاهش ریسک‌های حقوقی و مالی محسوب می‌شود.
در آخر باید گفت فسخ قرارداد مشارکت در ساخت امری صرفاً تشریفاتی یا ساده نیست؛ بلکه اقدامی حقوقی با آثار جدی و بلندمدت است. این تصمیم اگر بدون بررسی دقیق قرارداد، مستندات و قوانین مرتبط اتخاذ شود، می‌تواند نه‌تنها به حل اختلاف کمک نکند بلکه خود به منبع تازه‌ای از دعاوی و خسارت‌ها تبدیل گردد. از همین رو، داشتن آگاهی کافی از شرایط و آثار فسخ به‌همراه بهره‌مندی از راهنمایی یک وکیل ملکی متخصص، بهترین تضمین برای صیانت از حقوق طرفین در این‌گونه قراردادهاست. به بیان دیگر، فسخ قرارداد مشارکت در ساخت نه پایان راه، بلکه نقطه‌ی آغاز یک فرآیند حقوقی تازه است؛ فرآیندی که اگر با دانش و تدبیر همراه شود، می‌تواند راه را برای احقاق حق و جلوگیری از ضرر‌های جبران‌ناپذیر هموار سازد.
نویسنده: زهرا داودی (کارآموز وکالت)